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Solicitud de reintegro internacional de menores. Estricta aplicación del derecho vigente con respeto de sus jerarquías normativas. Doctrina y jurisprudencia.

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Comentario a fallo

Por

Marcos M. Córdoba

 

 

El Caso

 

En el año 2012, autorizado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N°11 de Zaragoza, viajó a la República Argentina junto a su madre y hermanos, un niño que vivió en esa ciudad de España desde su nacimiento, ocurrido el 16 de septiembre de 2005, debiendo retornar a España el 5 de septiembre de 2012. Al vencimiento del plazo el niño no regresó. Ante ello, el 16 de octubre de 2012, el padre denunció la situación ante la Dirección General de Policía, de lo que derivan

diversas gestiones realizadas con el fin de averiguar el paradero del niño,  entre otras, la que produjo que Aerolíneas Argentinas informara que el 22 de agosto de 2012 viajaron el niño con  dos hermanos y su madre  a la Argentina, pero que los billetes de retorno de que disponían no fueron utilizados. Se agrega a ello que la madre fue denunciada ante la justicia punitiva de España por el  delito de sustracción de menores. En septiembre de 2014, el Consulado General de España en Bahía Blanca informa que a fines de abril de 2014 tomó contacto con la familia del niño, la que se encontraba en situación de desamparo, careciendo de medios económicos que le permitieran vivir dignamente por lo que se articularon diversas acciones con las autoridades locales. En noviembre del mismo año el padre  dió inicio ante la justicia de su país  al trámite de modificación del régimen de guarda y custodia del niño, que tramitó en rebeldía, recayendo sentencia que ha sido declarada firme, pero no ha sido reconocida en Argentina.  El 4 de noviembre de 2016 el padre presentó  “Solicitud de Devolución” en aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores por ante la Autoridad Central española; esta fue transmitida a su par argentina el 28 de noviembre de 2016 iniciándose las actuaciones el  15 de mayo de 2017  ante el tribunal que dicta la sentencia que motiva esta publicación. Según resulta del trámite procesal, la juez argentina  actuó con cuidado y prontitud satisfaciendo así la orientación recurrente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha hecho hincapié en la necesidad de actuar con celeridad y rigor en la aplicación del Convenio de La Haya a los fines de evitar comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

Así es que al día siguiente de asumir la causa la juez ordena notificación telefónica, por secretaría, de  audiencia al Director Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y a la Defensora General Civil y también a la madre del niño. La audiencia para escuchar  al niño  se celebró el 22 de mayo de 2017 en presencia de la Defensora General y de la magistrada judicial. Del acta respectiva surge la negativa explícita del niño al retorno. En la misma fecha se ordenó informe socio-ambiental en el domicilio de residencia  del niño y que se recabe información escolar y de salud.

Por contingencias procesales causadas por inactividad se dio por decaído el derecho a contestar el traslado por parte de la progenitora y en virtud de lo manifestado por el niño en audiencia y lo informado por la asistente social del Tribunal se dio intervención al Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial a fin de que se evalúe la autonomía progresiva del menor y lo relativo a su actual centro de vida. La orden judicial tramitó con habilitación de días y horas inhábiles.

El  3 de julio de 2017 se dispuso, con habilitación de días y horas inhábiles, atento el tiempo transcurrido sin contacto paterno-filial, oficiar a la Autoridad Central argentina para que se arbitre con su par española la celebración de un encuentro virtual entre el progenitor y su hijo, a realizar mediante videoconferencia. Tras diversos inconvenientes derivados de dificultades en la comunicación,  la escuela a la que asiste el niño informó que al preguntarle si quería hablar con su padre “manifestó que no quería hablar con él, en forma efusiva, moviendo la cabeza hacia ambos lados reiteradas veces y contrayendo el cuerpo” por lo que en respeto del derecho del niño a ser escuchado no se lo forzó.

Resulta del trámite que  mediante intervención focalizada, en revertir la actitud del niño, de la  psicopedagoga del Equipo Territorial de Sauce Viejo correspondiente al establecimiento escolar al que asiste y la importante  cooperación de la abuela materna, con la que reside junto con  sus hermanos, el 8, 13 y 15 de septiembre el niño mantuvo diálogo con su progenitor, desde la oficina de la dirección de la escuela.

La Defensora General Civil  aceptó su designación como abogada del niño, contestó demanda y peticionó que se oiga al niño en Cámara Gesell la que se realizó con intervención adecuada de auxiliares científicos.

Cumplimentados los trámites  procesales que habilitan a las partes a su intervención en vista de causa y consecuentes alegatos el expediente quedó en estado de dictado de sentencia el 20 de octubre de 2017, es decir a los cinco meses de que la juez asumiera la causa que desde entonces  impulsó de oficio con el fervor que la cuestión requiere e impone como comportamiento de todos quienes actúan en cuestiones donde deban resolverse relaciones jurídicas que involucren a vulnerables, específicamente en este caso, niños.

 

El Derecho

La petición de la actora ha sido con fundación en las normas contenidas en la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por el Reino de España y por la República Argentina, sin ninguna reserva.  Debe destacarse que la sentencia en comentario, en sus considerandos, advierte adecuadamente y en función, que es además pedagógica,  que la misma es anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y que en Argentina tiene jerarquía constitucional, a diferencia de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que sólo goza de jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 CN). En este  capítulo, considerandos, es donde  la Juez Herz efectúa el encuadre normativo,  exponiendo que también la Convención sobre los Derechos del Niño impone expresamente a los Estados el deber de luchar contra las sustracciones internacionales. En ello ilustra que el art. 11 prevé que “Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados y retención ilícita de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.  Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.” Consideró que ello significa, sin dudas, que la lucha contra los traslados y retenciones ilegales hace parte de la CDN. Que sin perjuicio de lo anterior, este deber no puede entenderse desconectado de los restantes derechos y garantías que reconoce la CDN, en particular, el interés superior del niño que exige que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” En sus consideraciones advierte que este interés no aparece expresamente en el articulado de la  Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores pero sí en su preámbulo que declara que Los Estados Signatarios: Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia…han resuelto concluir un convenio a tal efecto y han acordado las disposiciones siguientes.

La invocación, en la sentencia,  del derecho aplicable es vasta y en ella también se recurre a oportunas  Observaciones  Generales del Comité de los Derechos del Niño y en lo que se muestra como conclusivo se cita doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al transcribirse que “Si bien es cierto que no existe contradicción entre el Convenio de La Haya de 1980 y la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por la ley 23.849- en tanto ambas propenden a la protección del interés superior del niño, y que la primera de ellas parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, no puede desconocerse que dicho principio no debe ser considerado en forma puramente abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los elementos objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto.” (Fallos: 338:1575).

No debe omitirse destacar el valor de la sentencia que comentamos en cuanto al rigor en el cumplimiento de los deberes del magistrado en su construcción intelectual, de modo que permite su control mediante la clara exposición de su motivación fundada en las normas exigibles en relación a los hechos acreditados. Es decir la explicación de lo que llevó a resolver, de conformidad con el art. 95 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe (y normas de idéntica finalidad contenidas en todos los códigos de forma del país).

Considero útil reiterar que la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada mediante Ley 23849 del  16 de octubre de 1990, posee jerarquía constitucional. Ello implica que toda norma o principio de inferior jerarquía queda condicionada por ella. Sostiene Lorenzetti que la Constitución argentina dice que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y a las otras disposiciones del Derecho interno (art. 75, inc. 22). Interpretando esta norma se han distinguido seis subtipos: Los tratados y concordatos ordinarios del artículo 75, inciso 22 in limine, que tienen jerarquía superior a las leyes. Podrían ser declarados inconstitucionales; las declaraciones, convenios y tratados referentes a derechos humanos explícitamente mencionados en el artículo 75, inciso 22, párrafo 2º. Tratados concernientes a procesos integrativos con países de otras áreas, con un trámite distinto al anterior. También son superiores a las leyes (art. 75, inc. 24, párr. 2º).[1]

Por esto es que considero que La Convención Sobre los Derechos del Niño es la base sobre la que se construye toda decisión que lo ataña y, con su art. 3 ordenaEn todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” En tanto que su art. 12 impone que  los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que los afecten , teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez. Con tal fin se le dará, en particular,  oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Por su parte y con jerarquía supra legal, pero no constitucional, el Convenio  Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores  ( 25 de octubre de 1980) expone que su  finalidad es “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y… velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.” Disponiendo que estos “adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio.” Organiza que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y  cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado  puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.

El Convenio es de  aplicación a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años. Su  Artículo 12 ordena que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente y hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde esto  hasta  la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. No obstante, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando este haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del niño proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de su residencia habitual. (art. 13 Convenio de La Haya de 1980)

Lo dicho organiza la estructura normativa aplicable al caso, ya que cualquier norma de la estructura jurídica, si se las toma individualmente presenta cierta debilidad e insuficiencia. Por ello es que cualquier norma o principio requiere ser interpretada en conjunto de modo que pueda extraérsele la quintaesencia lógica de la suma de reglas, respetando en ello no sólo las jerarquías normativas sino también la generalidad o especialidad de su contenido como también el tiempo de sus vigencias de modo que, respecto de esto último, pueda advertirse la producción de derogaciones tácitas. Es que el derecho se fortalece mediante abono que cada una de sus normas produce sobre las demás, creándose así un sistema interactivo de derecho, que provee cohesión y coherencia normativa.

La sentencia nos recuerda que la Corte Europea de Derechos Humanos  a interpretado que “El regreso de un niño no puede ser ordenado automática o mecánicamente cuando sea aplicable el Convenio de La Haya, como lo indica el reconocimiento en dicho instrumento de una serie de excepciones a la obligación de restituir, sobre la base de consideraciones relativas a la persona real del niño y su entorno, lo que demuestra que incumbe al juez que conoce del asunto adoptar un enfoque in situ. Se debe verificar que el proceso de toma de decisiones fue justo y permitió a cada parte presentar plenamente su caso, lo que implica comprobar si los órganos jurisdiccionales nacionales han realizado un examen en profundidad de toda la situación familiar y de toda una serie de factores, en particular de carácter fáctico, emocional, psicológico, material y médico, y una evaluación razonable de los intereses respectivos de cada persona, con la constante preocupación de determinar cuál sería la mejor solución para el niño sustraído en el contexto de una solicitud de regreso a su país de origen.”

La Sentencia

El fallo en comentario efectúa una completa descripción de cada uno de los elementos introducidos al proceso de modo que permite el control de la motivación de la conclusión final que resulta de la estricta aplicación de la ley con respeto a sus jerarquías normativas según lo ordenado por la Constitución Nacional en relación a los hechos trascendentes acreditados en el expediente de la causa. La Convención Sobre los Derechos del Niño es la base en que se sustentó  la aplicación de las excepciones contenidas en La Convención de La Haya de 1980. Tal aplicación de excepciones resulta de un examen profundo de todos y cada uno de los factores que afectan al niño en cuestión. Su convivencia con hermanos, la resistencia al padre, su formación escolar, su centro de vida, sus experiencias previas. En síntesis la solución en atención al niño como sujeto único. Se trata del interés superior de este niño en concreto. Es por ello que le asiste razón a la sentencia en cuanto considera y resuelve que  procede la denegación de la restitución por haberse probado que “el niño ha quedado integrado al nuevo medio, lo que entiendo se ha configurado en autos y que, además el art. 13 contempla como excepción la negativa del niño al retorno si tiene edad y grado de madurez, de manera respetuosa con su calidad de sujeto de derecho, entiendo que en el presente se encuentran configuradas ambas causales de excepción y que, además, la negativa restitutoria garantiza el interés superior del niño  en el caso concreto.” Por todo lo cual se denegó el pedido de restitución Internacional de niño.

Es oportuno recordar que “La Comisión Nacional de Acceso a la Justicia”, aprobó el “Protocolo de actuación para el funcionamiento de los convenios de sustracción internacional de niños”

“Dicha Comisión dispuso difundir el documento entre todos los jueces del país, con recomendación de su aplicación como herramienta para dar mayor celeridad a los procesos de restitución internacional de menores.

El mencionado Protocolo tiene por finalidad brindar pautas de actuación a los operadores del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989,  ambos instrumentos vigentes en nuestro país.[2] La doctrina del fallo servirá para abonar el interés de los niños y fomentar la rectificación de la doctrina jurisprudencial, mayormente imperante, que desconoce que “El regreso de un niño no puede ser ordenado automática o mecánicamente cuando sea aplicable el Convenio de La Haya”.

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] LORENZETTI, Ricardo. Código Civil Y Comercial De La Nación Comentado Tomo 1, pág. 30. Rubinzal Culzoni 2014.

[2] KUYUMDJIAN DE WILLIAMS, Patricia y Victoria Granillo OCAMPO. El Protocolo de actuación para el funcionamiento de los convenios de sustracción internacional de niños. La Ley 3 de enero de 2018.

 

 

  1. M., L. C/ V. R., G. L.

S/ RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

21-10695678-9

TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA NRO 5

SANTA FE, 26 de Octubre de 2017

AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados “G. M., L.

C/ V. R., G. L. S/ RESTITUCION

INTERNACIONAL” (CUIJ Nro. 21-10695678-9) y sus conexos “S.D.N.A.F. (M.E.,

L.Y. C. P., K. L. V. y A. C. P. V.)

S/ CONTROL DE LEGALIDAD” (CUIJ 21-10693344-5) y “V., G.

  1. C/ S.D.N.A.F. S/ ACCION DE AMPARO” (CUIJ 21-10691233-2) de

trámite por ante este Tribunal Colegiado de Familia N°5, Jueza de Trámite Dra. Mariana

Herz, Primera Secretaría, de la Primera Circunscripción Judicial, de los que;

RESULTA: Que a fs. 51/55, el 15 de mayo de 2017, comparece el Sr. L.

  1. M., a través de su apoderado, el Sr. Defensor General Civil N°1 y

peticiona la RESTITUCION INTERNACIONAL de su hijo menor de edad, E.

  1. G. V., dirigiendo la acción contra la progenitora del niño,

la Sra. G. L. V. R..

Expresa que el Sr. Ministro Director de Asistencia Jurídica Internacional del

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de nuestro país, en su carácter de Autoridad

Central para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre los Aspectos

Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, remite a esta jurisdicción antecedentes

del caso, en 42 fojas foliadas y 3 primeras fojas sin foliar y encomienda la mayor

urgencia en la tramitación del presente caso. Que recibido en Defensoría General de

Cámaras de ésta Circunscripción Judicial se ordena, el 21 de abril de 2017, el sorteo de un

Defensor Civil para la atención del caso, bajando las actuaciones a Mesa de Entradas de

las Defensorías la que, habiéndose realizado el sorteo el 25 de abril de 2017 las remite a la

Defensoría General Civil N°3, quien luego de solicitar aclaraciones respecto de su

competencia, las remite a la Defensoría General Civil N°1, el 11 de mayo de 2017.

Destaca que de la minuta realizada por la Consejera Técnica del Ministerio de

Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Dirección General de Consejería

Legal, surge que el niño E. L. G. V., fue autorizado por el Juzgado de

Familia de Zaragoza a viajar a la República Argentina junto a su madre, la Sra. G. L.

V., en el verano del año 2012, debiendo retornar para el inicio escolar pero que dicho

retorno nunca se produjo.

Adita que desde entonces, el progenitor ha intentado por todos los medios que el niño

regrese, llevando a cabo denuncias ante la policía española, declaración en Juzgado de

Instrucción y procedimiento de modificación de medidas el que ha tenido como resultado el

otorgamiento de la patria potestad, así como la guardia y custodia a su favor, sin poder

averiguar en todos estos años el paradero del niño, quien fue trasladado constantemente de

residencia.

Sigue diciendo que, en el año 2014, tras contactar al Consulado General de España en

Bahía Blanca, se le comunicó al padre del niño que su hijo estaba viviendo en pésimas

condiciones, que los servicios sociales locales junto con el Consulado español le habrían

suministrado al niño y sus hermanos una vivienda precaria y que en todo ese tiempo no

estaba siendo escolarizado.

Relata que en el mes de diciembre de 2016, el padre del niño ha tenido constancia de

que su hijo “se encontraba alojado en un orfanato” (sic) ubicado en la ciudad de Santa Fe,

conjuntamente con sus cuatro hermanos de diferentes progenitores y que, al día de la fecha, el

niño se encuentra al cuidado de sus abuelos maternos, Sra. D. R. y J. C.

V., en la localidad de Cayastá, conviviendo con sus cuatro hermanos de 14, 9, 3 y 2

años de edad, sin vinculación con la madre, dada la evaluación realizada por los profesionales

intervinientes y la voluntad explícita de los niños al respecto, debido a situaciones de maltrato

recibidas por parte de la madre y su pareja que motivaron una medida de protección

excepcional en que interviene la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia.

Funda extensamente en derecho, ofrece pruebas: Documental (actuaciones en 45 fojas

que acompaña, presentadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto) e

instrumental (Expediente caratulado “S.D.N.A.F. (M.E., L.Y. C. P., K.

  1. V. y A. C. P. V.) S/ CONTROL DE

LEGALIDAD” CUIJ 21-10693344-5 de trámite por ante este Tribunal y Secretaría) y

peticiona se haga lugar a la demanda, ordenando la inmediata restitución de E. L.

  1. V. al lugar de su residencia habitual, España.

Que a fs. 56, el 15 de mayo de 2017, se designa jueza de trámite, se tiene por

promovida la petición, se cita y emplaza a la progenitora a estar a derecho y se le corre

traslado para que oponga las excepciones de que intente valerse en el término de tres días,

bajo apercibimiento de ley. También se da intervención a la Defensora General y se cita al

niño para ser oído por la magistrada en presencia de la Defensora General, habilitándose

días y horas que fueran menester. A fs. 57, ampliando el decreto anterior, se dispone que

todas las notificaciones se cursen por Secretaría.

Que a fs. 58 obra constancia de que, el 16 de mayo de 2017, se cursó notificación

telefónica, por secretaría, de la audiencia fijada en autos, al Dr. Diego R.o, Director

Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y a la

Defensora General Civil N°3.

Que a fs. 59/60 vto. obra agregado oficio dirigido al Juzgado de Circuito de Santo

Tomé (provincia de Santa Fe) a los fines del diligenciamiento de la cédula de notificación

a la Sra. G. L. V. R..

Que a fs. 61/62 luce glosada acta de audiencia dispuesta para oír al niño E.

  1. G. V., la que se celebró el 22 de mayo de 2017 en presencia de la

Defensora General y de la magistrada y de la que surge la negativa explícita del niño al

retorno.

Que a fs. 63, el 22 de mayo de 2017, en virtud de lo manifestado por el niño en

audiencia, se dio intervención a la Asistente Social del Tribunal para que practique un

informe socioambiental en el domicilio donde reside el niño y recabe información escolar

y de salud.

Que a fs. 75/78 obra agregado el informe elaborado por la Lic. en Servicio Social de

este Tribunal, Alicia Richiger, fechado 26 de mayo de 2017, el que se acompaña con copias

de libreta de calificaciones de la escuela a que asiste el niño (fs. 73/73vto.), certificado de

vacunación (fs. 74/74vto.) e informe del Servicio Local de Niñez, Adolescencia y Familia de

la Comuna de Sauce Viejo (fs. 64/72) que da cuenta de las intervenciones realizadas con el

grupo familiar.

Que a fs. 79/81 vto. luce agregada cédula de notificación a la progenitora,

debidamente diligenciada en fecha 16 de mayo de 2017, la que es recepcionada en este

Tribunal el 31 de mayo de 2017 (vid. fs. 78 vto.).

Que a fs. 82, el 31 de mayo de 2017, haciendo efectivos los apercibimientos

oportunamente dispuestos se dio por decaído el derecho a contestar el traslado por parte de la

progenitora y en virtud de lo manifestado por el niño en audiencia y lo informado por la

Asistente social del Tribunal se dio intervención al Equipo Interdisciplinario del Poder

Judicial a fin de que se evalúe la autonomía progresiva de E. y su actual centro de vida,

con habilitación de días y horas librándose rogatoria a la Corte Suprema de Justicia de la

Provincia, por Secretaría (vid. fs. 86 y vto.).

Que a fs. 83, el 2 de junio de 2017, el Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial

notifica a este Tribunal que el niño puede ser evaluado el día 13 de junio de 2017 y conforme

ello, ese mismo día, se fija audiencia para esa evaluación (fs. 84) y se notifica

telefónicamente por Secretaría (fs. 85).

Que a fs. 88/90 vto., se ha agregado el informe producido por el Equipo

Interdisciplinario del Poder Judicial, recepcionado en este Tribunal el 26 de junio de 2017.

Que a fs. 91, el 27 de junio de 2017, se ordena librar comunicación a la Autoridad

Central argentina, poniéndola en conocimiento del estado de autos, autorizándose la

comunicación por correo electrónico con aviso de recepción (vid. fs. 92/93) y se fija fecha

para el 30 de junio de 2017 a los fines de recepcionar ampliación y aclaratoria del informe

elaborado por el Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial, la que se celebra conforme

surge del acta que obra a fs. 96/99.

Que a fs. 131/133 vto., el 30 de junio de 2017, el Defensor General Civil N°1, en

representación del actor, acompaña documentación en copia simple, que dice haber

recibido recientemente, a saber: a) certificado del Registro Central de Penados del

Ministerio de Justicia español, donde se certifica que hasta el 13 de junio de 2017, no

constan antecedentes penales respecto del actor; b) 5 fojas de copias de fotografía de E.

con su padre y grupo familiar; c) Informe clínico e historia clínica del niño expedido en

España, en fecha 14 de junio de 2017; d) 15 fojas de informe de reconocimiento médico

del progenitor por el período 2008, 2010, 2017; e) Informe del Equipo Técnico de

Encuentro Familiar de Zaragoza emitido en fecha 23 de junio de 2017; f) Providencia del

Magistrado a cargo del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N°11 de Zaragoza, de 10 de

junio de 2012; g) Denuncia realizada por el actor ante la Dirección General de Policía de

la dependencia Zaragoza -Arrabal, en fecha 16 de octubre de 2012; h) Actuaciones de

fecha 10 de enero de 2013 del Juzgado de Instrucción de Zaragoza donde se requirió a

OCNINTERPOL gestiones para averiguar si el niño se encuentra en el barrio el Barranco

(sic) en Santa Fe y si ha entrado y salido de Argentina desde el 15 de julio de 2012; i)

Diligencias Previas de proceso abreviado del Juzgado de Instrucción N°2 de Zaragoza que

solicita búsqueda y localización en la República Argentina de la progenitora y el niño de

fecha 25 de enero de 2013 y j) Oficio remitido por el Consulado General de España en la

ciudad de Bahía Blanca. Asimismo, reitera el pedido de inmediata restitución de E. a

España.

Que a fs. 135, en fecha 3 de julio de 2017 se dispone con habilitación de días y

horas, atento el tiempo transcurrido sin contacto paterno-filial, oficiar a la Autoridad

Central argentina para que, se sirva arbitrar con su par española, la celebración de un

encuentro virtual entre el progenitor y su hijo a realizar mediante videoconferencia,

tecnología con la que cuenta este Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe (notificación

cursada por correo electrónico ese mismo día conforme constancia de fs. 136).

Que a fs. 137 obra constancia de que el 30 de junio de 2017 la jueza de trámite se

comunicó telefónicamente con el ministro Gerardo E. Bompadre (Autoridad Central

argentina) haciéndole saber que se le requería su colaboración para realizar una

videoconferencia acordando con el mismo la remisión del pedido formal vía e-mail; El 6 de

julio, ante la falta de respuesta, la jueza de trámite vuelve a comunicarse telefónicamente.

Que el 24 de julio de 2017, se recepciona correo electrónico remitido el 12 de julio de

2017 (durante la feria judicial invernal) por el que la Autoridad Central argentina hace saber

que ha solicitado a su par española la cooperación necesaria para efectivizar la

videoconferencia (fs. 138). A fs. 139, el 25 de julio de 2017 este Tribunal hace saber fecha

probable de videoconferencia para el 17 de agosto de 2017 y a fs. 140, el 27 de julio de 2017

se fija fecha de videoconferencia para el día antes mencionado solicitando a la Autoridad

Central española datos técnicos necesarios para llevar a cabo la videoconferencia

(notificación a fs. 141/142).

Que a fs. 143, en fecha 28 de julio de 2017, la Autoridad Central española requiere la

emisión de Carta Rogatoria que servirá de base para que el Juzgado español lleve a cabo las

actuaciones oportunas. El 31 de julio de 2017 (fs. 144) se ordena librar exhorto internacional

conforme lo requerido por la Autoridad Central española, cuyo diligenciamiento se autoriza

por correo electrónico (vid. fs. 145); Asimismo se dispone notificar a la Defensora General

(fs. 144) y al niño (fs. 146).

Que a fs. 147, el 1 de agosto de 2017, la Autoridad Central española requiere que la

rogatoria se fundamente en la Convención de La Haya de 1970 sobre obtención de pruebas a

lo que esta magistrada hace saber que, en autos, no se ha comisionado la realización de

ninguna prueba sino un encuentro virtual paterno-filial, en los términos del art. 10 de la CDN

y 7 inc. c) de la CLH80. El 2 de agosto de 2017, la Autoridad Central española hace saber

que la videoconferencia no se celebrará en el Juzgado Decano de Zaragoza sino en el

Ministerio de Justicia, como Autoridad Central.

Que a fs. 148 y su vto. obra acta de la audiencia mediante videoconferencia, la que se

celebró en presencia del apoderado del progenitor, la Defensora general Civil N°3, con el

niño y la Jueza de Trámite, el progenitor, la Subdirectora de Asuntos Jurídicos de

Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia de España, la Sra. Silvia Villa y

el Jefe de Servicio de Sustracción Internacional de Menores español, Sr. Adrián Torres.

En dicha audiencia se estableció un régimen de comunicación provisorio, vía telefónica,

los días lunes, miércoles y viernes a las 12:30 hs. en el establecimiento educativo al que

asiste E.. Asimismo se requirió a la Autoridad Central española la cooperación para la

confección de un informe socioambiental del lugar de residencia del actor con especial

indicación de grupo conviviente, edades, caracteres del inmueble que habita,

disponibilidad para alojar a E., datos laborales del actor y cuantos otros datos estime

menester a los fines de la resolución de lo peticionado en autos.

Que a fs. 149, en fecha 24 de agosto de 2017, se dio nueva intervención a la Lic.

Richiger para que se comunique con el Equipo Territorial de Sauce Viejo e informe si la

abuela materna de E. logró el desbloqueo del celular de su nieto y proporcione número

telefónico para facilitar la comunicación paterno-filial.

Que a fs. 150, el 25 de agosto de 2017, la Lic. Richiger informa que se ha

desbloqueado el celular, proporciona número telefónico y hace saber de dificultades

técnicas de señal satelital en la zona para efectuar comunicaciones vía teléfono celular

sugiriendo como alternativa la línea de teléfono fijo que posee la escuela donde asiste E.

y que se emplaza a 50 mts. del lugar donde habita.

Que a fs. 151, el 28 de agosto de 2017, atento las dificultades señaladas, se dispone

hacer saber que las comunicaciones serán al teléfono fijo de la escuela, notificándose al

progenitor mediante la Autoridad Central (fs. 153/154) y su apoderado (fs. 155) y librando

oficio al establecimiento educativo (fs. 152). A fs. 156, el 29 de agosto de 2017, la Lic.

Richiger comunica que la Directora del establecimiento educativo ha confirmado las

dificultades técnicas en la zona para las comunicaciones vía celular y ha requerido

autorización a la Supervisora del Ministerio de Educación de la Provincia para que

autorice el uso de la línea telefónica fija de la escuela, para las comunicaciones paternofiliales

establecidas en autos.

Que a fs. 160, el 5 de septiembre de 2017, el apoderado del actor acompaña

correos electrónicos remitidos por su representado, hace saber que no se han podido

establecer las comunicaciones telefónicas con el niño y pide se intime a la escuela a

cumplimentar con lo dispuesto en autos.

Que a fs. 162, la Lic. Richiger informa que ha recibido correo electrónico de la

escuela, que acompaña y obra a fs. 161, del que surge que preguntado el niño si quería hablar

con su padre “manifestó que no quería hablar con él, en forma efusiva, moviendo la cabeza

hacia ambos lados reiteradas veces y contrayendo el cuerpo” por lo que en respeto del

derecho del niño a ser escuchado no se lo forzó.

Que a fs. 163, el 7 de septiembre de 2017 y en virtud de la negativa manifestada por

el niño en audiencia de fs. 61/62, el informe del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial y

su ampliación, a lo fines de garantizar sus derechos, se designó abogado del niño al Defensor

General que por turno corresponda para que, una vez aceptado el cargo, se le corra traslado

de la demanda para que la conteste y ofrezca pruebas. A fs. 164, el 15 de septiembre de 2017,

la Defensora General Civil N°2 hace saber que corresponde remitir las actuaciones a la

Defensoría General Civil N°4, por razones de turno.

Que a fs. 165 obra correo electrónico de fecha 14 de septiembre de 2017 por el que la

Autoridad Central española requiere rogatoria firmada por la magistrada en la que se le

solicite el informe socioambiental que se ordenara en audiencia de 17 de agosto de 2017,

celebrada mediante videoconferencia con esa Autoridad Central.

Que a fs. 166, el 18 de septiembre se remite la Carta Rogatoria peticionada. A la

fecha no se ha recepcionado en este Tribunal respuesta a dicho exhorto. A fs. 172 y su vto., la

Lic. Richiger informa que a efectos de promover una intervención focalizada en revertir la

actitud del niño y la importancia de la cooperación de la abuela materna en las

comunicaciones paterno-filiales se ha coordinado con la Psicopedagoga del Equipo

Territorial de Sauce Viejo y que la directora del establecimiento escolar ha hecho saber que el

8, 13 y 15 de septiembre el niño mantuvo diálogo con su progenitor, en la oficina de la

dirección de la escuela y en su presencia.

Que a fs. 173, el 21 de septiembre de 2017, la Defensora General Civil N°4, acepta su

designación como abogada del niño.

Que a fs. 177/178 el apoderado del actor denuncia dificultades en el cumplimiento

del régimen de comunicación, dándose nueva intervención a la Lic. Richiger (fs. 182).

Que a fs. 180/181, la Defensoría Civil N°4 en su calidad de abogado del niño

contesta demanda y peticiona se oiga al niño en Cámara Gesell; A fs. 182 y vto. se fija

audiencia de vista de causa en los términos del art. 413 del CPCC para el día 12 de octubre

de 2017 y se provee la prueba ofrecida por las partes (notificaciones a fs. 189/197).

Que a fs. 185/188 se ha agregado informe presentado, espontáneamente, por la

Directora Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia fechado 28 de agosto de 2017.

Que a fs. 199, el 29 de septiembre de 2017, el apoderado del actor peticiona se

requiera, a quien lo detente, la entrega del pasaporte del niño y su renovación por parte del

Vice Consulado de España, lo que se provee a fs. 204 ordenando, asimismo, oficiar a la

Dirección Nacional de Migraciones comunicando la prohibición de salir del territorio

nacional respecto del niño.

Que a fs. 203 y vto., la Lic. Richiger informa acerca de las intervenciones

realizadas hasta el 2 de octubre de 2017 para efectivizar la vinculación paterno-filial.

Que a fs. 204 se fija fecha para realizar la Cámara Gesell para el 6 de octubre de

2017 designándose psicólogo para intervenir en el desarrollo de la misma al Lic. Gentina;

a fs. 205 acepta el cargo, a fs. 206 solicita la designación de un par técnico proponiendo a

la Lic. en Psicología De L., lo que se provee conforme lo peticionado a fs. 207.

Que a fs. 213 la Lic. Richiger eleva informe recibido del Servicio Local de Niñez

de Sauce Viejo que obra fs. 212.

Que a fs. 215 se ha agregado acta de realización de Cámara Gesell y a fs. 218/220

obra informe de Cámara Gesell suscripto por los Lic. Gentina y De L..

Que a fs. 229 obra acta de audiencia de vista de causa en la que se procede a

recepcionar alegatos de las partes, los que obran en memorial agregados a fs. 221/228.

Que a fs. 230, el 18 de octubre de 2017, ha evacuado la vista corrida la Sra.

Defensora General; que no encontrándose en este Tribunal los autos conexos S.D.N.A.F.

(M.E., L.Y. C. P., K. L. V. y A. C. P.

V.) S/ CONTROL DE LEGALIDAD” CUIJ 21-10693344-5 son requeridos a la

Defensoría General Civil N°3 para su pronto reintegro, lo que acontece el 20 de octubre de

2017, por lo que los presentes se encuentran en estado de dictar sentencia; y

CONSIDERANDO: I.- MARCO NORMATIVO: Que la solicitud restitutoria lo

ha sido en el marco de la Convención de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos

Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en adelante CLH80.

Que dicha convención ha sido ratificada por el Reino de España y por la República

argentina, sin ninguna reserva, razón por la cual se encuentra plenamente vigente (Puede

consultarse https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/?cid=24).

Que es evidente que la misma es anterior a la Convención sobre los Derechos del

Niño, en adelante CDN, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de

noviembre de 1989 y que en Argentina tiene jerarquía constitucional a diferencia de la

CLH80 que sólo goza de jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 CN).

Que la CDN impone expresamente a los Estados el deber de luchar contra las

sustracciones internacionales. El art. 11 prevé que “1. Los Estados Partes adoptarán medidas

para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en

el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos

bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.” Ello significa, sin dudas, que

la lucha contra los traslados y retenciones ilegales hace parte de la CDN.

Que sin perjuicio de lo anterior, este deber no puede entenderse desconectado de las

restantes derechos y garantías que reconoce la CDN, en particular, el interés superior del niño

que exige que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones

públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los

órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior

del niño.” (art. 3.1 CDN), norma que tampoco ha sido objeto de reserva o declaración por

ningún Estado ratificante.

Que este interés no aparece expresamente en el articulado de la CLH80 pero sí en su

preámbulo, que declara que “Los Estados Signatarios: Profundamente convencidos de que los

intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a

su custodia…han resuelto concluir un convenio a tal efecto y han acordado las

disposiciones siguientes:”

Que la CSJN analizó la compatibilidad de ambos tratados en el caso Wilner (Fallos

318:541) concluyendo que “la jerarquización de intereses –con preeminencia del interés

superior del niño, es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República

Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la

directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño.[…]En tales

condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la Convención de La Haya

armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño.”

Que posteriormente, el mismo tribunal ha señalado que “Si bien es cierto que no

existe contradicción entre el Convenio de La Haya de 1980 y la Convención sobre los

Derechos del Niño -aprobada por la ley 23.849- en tanto ambas propenden a la protección

del interés superior del niño, y que la primera de ellas parte de la presunción de que el

bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o

retención ilícitos, no puede desconocerse que dicho principio no debe ser considerado en

forma puramente abstracta, sino que su contenido debe determinarse en función de los

elementos objetivos y subjetivos propios de cada caso en concreto.” (Fallos: 338:1575).

Parece alinearse con lo establecido por el Comité de los Derechos del Niño (art. 43.1

CDN) para clarificar los parámetros que dan contenido al interés superior del niño.

Que el mencionado Comité, a través de la Observación General Nº 14 sobre el

derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3,

párrafo 1)”, aprobada en el año 2013 (RC/C/GC/14 disponible en

www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs/GC/CRC.C.GC.14_sp.doc), lo reconoce como un concepto

triple: “a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una

consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses

para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se

pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a

un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1,

establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad

inmediata) y puede invocarse ante los tribunales; b)Un principio jurídico interpretativo

fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la

interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos

consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco

interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión

que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el

proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles

repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados… En

este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la

decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué

criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a

otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.”

Que su finalidad es “garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos

reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño” porque la CDN no

jerarquiza derechos siendo todos igualmente importantes. “La plena aplicación del concepto

de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que

colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y

espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana.” (párr.5).

Que en particular, la Observación General N°14 dispone los pasos que deben

cumplirse para aplicar el interés superior del niño al caso y que son: “a) En primer lugar,

determinar cuáles son los elementos pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del

caso, para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar

su importancia en relación con los demás; b) En segundo lugar, para ello, seguir un

procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho.”

(párr.46).

Que la evaluación de las circunstancias que hacen que el niño sea único debe hacerse

teniendo en cuenta diversos elementos concretos que, ejemplificativamente, la

Observación General N°14 proporciona y que son: la opinión e identidad del niño, el

derecho a preservar el entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, el cuidado,

protección y seguridad del niño, su especial situación de vulnerabilidad y el derecho a la

salud y educación. Los elementos pueden variar de un caso a otro y deberán ponderarse

porque no siempre tienen el mismo peso. Las garantías procesales incluyen el derecho a

ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, el derecho a representación letrada,

evaluación por profesionales especializados y celeridad.

Que la decisión que se adopte, so pena de arbitrariedad (art. 95 de la Constitución

de la Provincia y art. 3 del CCC) “debe estar motivada, justificada y explicada. En la

motivación se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al

niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés

superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han

ponderado para determinar el interés superior del niño. Si la decisión difiere de la opinión

del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado. Si,

excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deben

indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el interés superior del niño fue

una consideración primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmar en términos

generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del

niño; se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el

caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso

en particular. En la fundamentación también se debe explicar, de forma verosímil, el

motivo por el que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para

imponerse a otras consideraciones.” (párr. 97).

Que la principal finalidad de la CLH80, ha sido expuesta en su preámbulo y

consiste en “proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que

podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de establecer los procedimientos

que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su

residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita,…” Luego, en el

articulado, se vuelve sobre la finalidad del tratado, sintetizándola en “a) garantizar la

restitución inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos de manera

ilícita en cualquier Estado contratante; b) velar por que los derechos de custodia y de visita

vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados

contratantes”(art.1 CLH80).

Que el traslado o retención es ilícito cuando se produce en violación del derecho de

“custodia” atribuido por la ley del Estado de residencia habitual del niño antes de su traslado

o retención a una persona conjunta o separadamente o a una institución que ejercía

efectivamente ese derecho al tiempo del traslado o retención o lo hubiera ejercicio en caso de

no haber sucedido el hecho calificado de ilegal (art. 3 CLH80). Las calificaciones de los

términos custodia y visitas son autónomas, es decir que es el tratado el que directamente

establece su significado, brinda su definición, con prescindencia, en principio, de los

ordenamientos nacionales. Así, “a) el “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo

al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de

residencia;” b) el “derecho de visita” comprenderá el derecho de llevar al menor, por un

periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual

(art. 5 CLH80).

Que la convención resulta aplicable a supuestos de traslados o retenciones indebidas

de menores de 16 años con residencia habitual en un Estado Parte (art. 4 CLH80).

Que el art. 12 de la CLH80 dispone que “Cuando un menor haya sido trasladado o

retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del

procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se

halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se

produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución

inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se

hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se

hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo

que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente…”

Que a su turno el art. 13 dispone que “No obstante lo dispuesto en el artículo

precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a

ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a

su restitución demuestra que:

  1. a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor

no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o

retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

  1. b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave

físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación

intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la

restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando

el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener

en cuenta sus opiniones…”

Que por último, el art. 20 de la CLH80 establece que “La restitución del menor

conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios

fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las

libertades fundamentales.”

Que recurrentemente, la CSJN ha hecho hincapié en la necesidad de actuar con

celeridad y rigor en la aplicación de la CLH80 a los fines de evitar comprometer la

responsabilidad internacional del Estado (Fallos 334:913; 338:1575 y 339:1644).

Que interpretando el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en casos

en que devino aplicable la CLH80, la Corte Europea de Derechos Humanos ha efectuado

un listado de principios emergentes de su jurisprudencia, a saber: 1) La Convención

Europea se debe interpretar en relación con otros tratados de que los Estados sean parte,

en conformidad con lo dispuesto por la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de

los Tratados; 2) Las obligaciones positivas que impone el art. 8 para reunir a los niños con

sus padres deben interpretarse a la luz de la CDN y CLH80. 3) La Corte es competente para

revisar el procedimiento adoptado por los tribunales locales e identificar si al interpretar la

CLH80 se han respetado las garantías que la misma trae y las del art. 8. 4) La cuestión

decisiva es si se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses en conflicto, los del niño,

de los dos progenitores y del orden público, dentro del margen de apreciación otorgado a los

Estados en tales asuntos, teniendo en cuenta, sin embargo, que el interés superior del niño

debe ser la consideración primordial. 5) Se consideran como “intereses del niño” los dos

siguientes: mantener sus vínculos con su familia, a menos que se demuestre que tales

vínculos son indeseables, y que se le permita desarrollar en un ambiente sano. Ese interés

dependerá de una variedad de circunstancias individuales, en particular su edad y nivel de

madurez, la presencia o ausencia de sus padres y su entorno y experiencias. 6) El regreso de

un niño no puede ser ordenado automática o mecánicamente cuando sea aplicable el CLH,

como lo indica el reconocimiento en dicho instrumento de una serie de excepciones a la

obligación de restituir, sobre la base de consideraciones relativas a la persona real del niño y

su entorno, lo que demuestra que incumbe al juez que conoce del asunto adoptar un enfoque

in situ. 7) La tarea de evaluar los intereses superiores en cada caso particular corresponde

primordialmente a las autoridades nacionales, que suelen tener la ventaja de un contacto

directo con las personas afectadas. 8) La Corte debe verificar que el proceso de toma de

decisiones fue justo y permitió a cada parte presentar plenamente su caso, lo que implica

comprobar si los órganos jurisdiccionales nacionales han realizado un examen en

profundidad de toda la situación familiar y de toda una serie de factores, en particular de

carácter fáctico, emocional, psicológico, material y médico, una evaluación razonable de los

intereses respectivos de cada persona, con la constante preocupación de determinar cuál sería

la mejor solución para el niño sustraído en el contexto de una solicitud de regreso a su país de

origen (Asunto N° 41615/07 – Neulinger y Shuruk c/Suiza).

Estos principios son de interés por cuanto el art. 8 del Convenio Europeo guarda

similitud con el art. 11 en relación con el art. 32 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, que tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) y por cuanto no es infrecuente el

recurso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la CSJN a las sentencias del

tribunal europeo como argumento de sus decisiones, serán tenidos en cuenta para resolver

el presente caso.

II.- LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO: Que E. L. G. V.

nació el 16 de septiembre de 2005 y es hijo de L. G. M. y G. L.

  1. R., lo que se encuentra acreditado a fs. 19.

Que se encuentra probado que vivió en Zaragoza, España, desde su nacimiento y

hasta que viajó a la República Argentina junto a su madre y hermanos, durante el segundo

período vacacional de verano de 2012, conforme fuera autorizado por el Juzgado de

Violencia sobre la Mujer N°11 de Zaragoza, debiendo retornar a España al término de

dicho período (vid. fs. 123), en fecha 5 de septiembre de 2012 pero, al vencimiento del

plazo estipulado, el niño no regresó. Ante ello, el 16 de octubre de 2012, el Sr. G.

  1. denuncia la situación ante la Dirección General de Policía (vid. fs. 124/125), la

que efectúa remisión al Juzgado de Instrucción N°2; Que en fecha 10 de enero de 2013, la

Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, Jefatura Superior de Aragón (GRUME)

da cuenta de diversas gestiones realizadas con el fin de averiguar el paradero del niño. En

particular, se informa que el 13 de noviembre de 2012 solicitaron colaboración a

OCNINTERPOL, que Aerolíneas Argentinas informó que el 22 de agosto de 2012

viajaron E., su madre y dos hermanos a este país pero que los billetes de retorno de que

disponían no fueron utilizados (vid. fs. 126/127).

Que el 25 de enero de 2013 el Juzgado de Instrucción N°2 de Zaragoza solicita a

interpol las gestiones para la búsqueda y localización en la República Argentina de G.

  1. V. R., denunciada por el supuesto delito de sustracción de menores,

tipificado en el Código Penal español (vid. fs. 128).

Que el 25 de septiembre de 2014, el Consulado General de España en Bahía

Blanca informa al GRUME que a fines de abril de 2014 tomó contacto con la familia

  1. P.-V. la que se encontraba en situación de desamparo, careciendo de

medios económicos que le permitieran vivir dignamente por lo que se articularon diversas

acciones con las autoridades locales (vid. fs. 129/130).

Que el 26 de noviembre del 2014, el Sr. G. M. dio inicio, por ante el

Juzgado de Primera Instancia N°16 de Zaragoza, al trámite de modificación del régimen de

guarda y custodia en relación a E. L., contra la demandada, Sra. G. L.

  1. R., el que tramitó en rebeldía, recayendo sentencia el 27 de julio de 2016 (vid.
  2. 30/36) la que ha sido declarada firme (vid. fs. 37), la que no ha sido reconocida en

Argentina y, por ende, no genera efectos jurídicos en este país.

Que el 4 de noviembre de 2016 (vid. fs. 18), el Sr. L. G. M.

presentó una “Solicitud de Devolución” en aplicación del Convenio de La Haya de 1980

sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores por ante la Autoridad

Central española, la que la transmitió a su par argentina, el 28 de noviembre de 2016 (vid. fs.

5), iniciándose las presentes actuaciones por ante este Tribunal en fecha 15 de mayo de 2017.

  1. a) Aplicabilidad del CLH80: Que conforme se ha acreditado, resulta indubitable

que E. L., que actualmente cuenta con 12 años de edad, tenía residencia habitual en

el Reino de España antes de que fuera trasladado para pasar parte de sus vacaciones de

verano, junto a su madre y hermanos en Argentina, país en el que continúa en la actualidad.

El CLH80 deviene aplicable pues el caso encuadra dentro de su ámbito de aplicación

espacial (el niño tenía residencia habitual en un Estado Parte y se encuentra en otro Estado

Parte), temporal (los hechos han acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia)

rationae personae (E. es menor de 16 años) y rationae materiae (la autorización de viaje

otorgada por el Juzgado español venció en septiembre de 2012. Surge así evidente que la

madre carecía de la potestad de decidir unilateralmente el cambio de residencia habitual del

niño y si bien el traslado fue lícito la permanencia de E. en Argentina, vencido el plazo

establecido, configura una retención indebida o ilícita en los términos del CLH80).

  1. b) Procedencia de la Restitución: Que la CLH80 es un convenio de carácter fáctico

ya que no establece el régimen jurídico de fondo sino que prevé mecanismos de cooperación

entre autoridades para el logro de sus objetivos. Las ideas fuerza del que parte el convenio

son: “a) las rupturas bruscas del menor con el medio en que vive son negativas y deben

evitarse; b) las autoridades del país de residencia habitual del menor son las que están

mejor situadas para decidir sobre la cuestión de la custodia del menor” (C.

CARAVACA, A.L. Y CARRASCOSA GONZALEZ, J. “Globalización, secuesto

internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980)” en

ADAM MUÑOZ, María Dolores y GARCIA CANO, Sandra. Sustracción Internacional de

Menores y adopción internacional” Madrid, Colex, 2004, p. 40).

Que como se ha trascripto ut supra, conforme el art. 12 del CLH80, la orden de

retorno es obligatoria en el supuesto de que las actuaciones restitutorias hayan sido

iniciadas dentro del término de un año desde que se produjo el traslado o retención ilícitos.

Cuando se supera dicho plazo, la obligación restitutoria para el Estado contratante donde

se localiza el niño puede ceder, si se demuestra que éste se ha integrado a su nuevo

ambiente.

Se exige que quien reclama el regreso del niño actúe con celeridad evitando la

consolidación de la nueva situación con daño para la estabilidad del niño (NAJURIETA,

María Susana. “Cooperación Jurisdiccional internacional en conflictos relativos a los

niños”, Relato presentado en las VI Jornadas de Derecho Internacional Privado de la

Asociación Argentina de Derecho Internacional Privado, M., 2005).

La norma es clara en cuanto a la determinación del inicio del cómputo del plazo de

un año, que para el caso de retención ilícita, “…debe ser entendida como la fecha en la

que el menor hubiese tenido que ser devuelto al titular de derecho de custodia o en la que

éste negó su consentimiento a una extensión de la estancia del menor en otro lugar distinto

del de su residencia habitual… en lo que se refiere al terminus ad quem, el artículo

consagra el momento de la presentación de la demanda, en lugar de la fecha de la

resolución, ya que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe

perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio (Informe explicativo de

Elisa Pérez Vera, párr. 108).

Este criterio no es compartido por toda la doctrina ya que hay quienes sostienen

que la norma hace referencia a autoridad judicial o administrativa del Estado requerido,

por lo cual, cuando la solicitud se presenta por ante la Autoridad Central es la fecha de dicha

presentación la que debe considerarse (GONZALEZ PEDROUZO, Carmen “Aproximación

al Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustrcción Internacional de Menores”

en Revista de la Facultad de Derecho, Nro. 18, FCU, Montevideo, 2000, p. 28).

Que no se acuerda con este criterio por cuanto el art. 12.2 de la CLH80 textualmente

dice:” La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los

procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el

párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado

que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente” y, en el caso argentino al menos,

la Autoridad Central no tiene facultades para ordenar la restitución, lo que es competencia

exclusiva de los magistrados.

En el caso, la fecha prevista para el retorno era el 5 de septiembre de 2012 (vid. fs.

124), las actuaciones por ante este Tribunal recién se iniciaron el 15 de mayo de 2017

Si bien no se desconocen las diversas presentaciones que el actor ha realizado en

España y que ya se han enumerado, lo cierto es que no inició el proceso restitutorio antes del

año conforme establece la primera parte del art. 12 CLH80. En concreto, el padre tardó más

de cuatro años y medio en instituir el proceso.

Que lo anterior, “…habilita una excepción a la restitución condicionada a que se

pruebe que el niño, niña o adolescente ha quedado integrado a su nuevo medio. (Vid. Informe

explicativo de Elisa Pérez Vera, párr. 109).

Que en autos, la progenitora sustractora no ha comparecido y el niño es sujeto de una

Medida de Protección Excepcional de Derechos adoptada por la autoridad competente, en los

términos de la Ley 12.967 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niñas,

Niños y Adolescentes de la Provincia de Santa Fe, que en su art. 1 adhirió a la Ley Nacional

26.061, encontrándose alojado junto con sus hermanos bajo el sistema alternativo a los

cuidados parentales, con acogimiento en la familia extensa (Directrices de Naciones Unidas

sobre el cuidado alternativo de Niños, directriz n°28, c).

Que lo anterior no es obstáculo para considerar si ha habido integración al medio,

desde que la norma no exige que sea el sustractor quien alegue y pruebe tal extremo

(Informe Pérez Vera, párr. 109) y se admite que pueda negarse la solicitud restitutoria sin

mediar oposición de parte, cuando de la propia manifestación de voluntad del niño surge o

se puede comprobar que éste se opone a la restitución (GONZALEZ PEDROUZO, op.

cit., p. 33).

Que por otra parte, en virtud del deber del juez de inmediación, considerar el

interés superior del niño y actuar de oficio (arg. art. 706 y 709 del CCC) y en particular de

oír al niño en todo proceso en que se vean comprometidos sus intereses (art. 12 CDN, art.

25 Ley 12.967, Observación General Nº 14 ya mencionada y Observación General N°12

del Comité de los Derechos del Niño) corresponde su abordaje y evaluación.

Que no existe entre los Estados Parte del CLH80 un concepto uniforme de lo que

se entiende por integración pero la jurisprudencia ha admitido el tratamiento conjunto de

la excepción del art. 12.2 y 13 de la CLH80 en cuanto acepta que se deniegue la

restitución en el supuesto de que el niño que ha alcanzado una edad y grado de madurez

suficiente para que sea apropiado tener en cuenta sus opiniones, se niegue el retorno (Vid.

Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288,

[Cita INCADAT: HC/E/UKe 937]; CA Paris 27 Octobre 2005, 05/15032, [Cita

INCADAT: HC/E/FR 814]; Droit de la Famille 2785, Cour d’appel de Montréal, 5

December 1997, No 500-09-005532-973 [Cita INCADAT: HC/E/CA, 653] entre otros).

Que con relación a la opinión del niño, como se ha señalado, el art. 13 CLH80

admite que la misma “…pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes,

ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los

menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta

disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios

directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que

pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir

entre sus dos progenitores … Por lo demás, en este punto concreto, los esfuerzos hechos

para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño

podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto

carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible

dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes.” (Informe

Pérez Vera, párr.30).

De tal manera que el CLH80 vincula la excepción a la autonomía progresiva.

Que para que se configure oposición se coincide en que se requiere un repudio férreo

e irreductible a regresar, una oposición clara y coherente, bien informada y fundada en

circunstancias muy graves y no un caso de resistencia inducida o en presencia de una

declamación poco auténtica en la que haya podido influir algún progenitor. Se requiere un

rechazo psicológico genuino, una voluntad cualificada, una verdadera oposición (MIZRAHI,

Mauricio Luis. Restitución Internacional de Menores, Bs. As., Astrea, 2016, p. 211)

La CSJN ha dicho claramente que “En el marco del Convenio de La Haya de 1980

sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la apreciación de

la opinión del menor -con edad y grado de madurez suficiente- no pasa por indagar la

voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y el convenio, por su singular finalidad,

no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de sus dichos de modo que la posibilidad de

negar el retorno solo se abre frente a una voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de

residencia habitual que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una

verdadera oposición, entendida como repudio irreductible a regresar.” (Fallos 339:1763;

336:97)

Para evaluar dicha opinión, se hace necesaria la intervención de equipos

interdisciplinarios capaces de interpretar no sólo las expresiones verbales sino también el

lenguaje para verbal, permitiendo detectar influencias de terceros, reacciones de rechazo

reales, efectos psicosomáticas, entre otros (RUBAJA, Nieve Derecho Internacional Privado

de Familia, Bs. As., Abeledo Perrot, 512)

Que en autos, es el propio niño quien manifiesta encontrarse integrado en su nuevo

medio al tiempo que expresa su férrea oposición a la restitución. En la audiencia que se fijó

en el primer decreto (fs. 56), relató diversas situaciones de maltrato por parte de su madre y

de su padre y expresó con claridad que no quiere volver a España, se acuerda de la familia

paterna pero no quiere tener contacto, no quiere hablar con ellos y tiene miedo de que lo

quieran llevar. Relató el periplo por el que pasó cuando llegó a Argentina con su madre y

hermanos, viviendo en Comodoro Rivadavia, Santa Fe, Bahía Blanca, período en el cual

recuerda no estar escolarizado y dormir en un auto y que su madre y la pareja de ésta se

iban a un hotel y luego volvían con cajas de cerveza. También vivió en Cayastá y

actualmente vive en Sauce Viejo. Expuso que va a sexto grado, la escuela queda a dos

cuadras de la casa de la abuela, tiene amigos en el barrio, le gusta la escuela y tiene buenas

calificaciones. Convive con sus cuatro hermanos, la abuela materna y un tío.

Frente a ello se decidió dar intervención a la Asistente Social del Tribunal y al

Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial. La asistente social del Tribunal recaba

información en la escuela, en el centro de salud y asimismo se contacta con el Equipo

Territorial de Primer Nivel de Intervención de la Comuna de Sauce Viejo, el que le remite

informes producidos en 2016. De esos informes que obran en autos a fs. 64/72, se observa

“un grupo de hermanos muy unidos, que se sostienen entre sí y que en su relato acuerdan

permanecer con su abuela expresando que allí se sienten bien y seguros, encontrando un

hogar. En las reiteradas visitas al hogar se observa que los niños están adaptados al

entorno, alegres, saludables…” (fs. 64 vto.). Respecto de E., el establecimiento

educativo al que asiste informa que “concurre regularmente a clases presentando siempre

muy buena predisposición y alegría durante las jornadas. Es muy responsable en lo que a

él le concierne…lleva lo que se le solicita así como los elementos de trabajo diario…le

gusta la lectura; de hecho puedo dar fe…en relación a los vínculos con sus compañeros es

muy buena, presta su ayuda, se interesa por el otro, no reacciona con violencia si alguien

lo molesta, comparte su tiempo de juego y lo disfruta…”(fs. 69 vto.). Su libreta de

calificaciones registra todos “MB” y un 97% de asistencia (fs. 73 y su vto.). La T.S. de

este Tribunal, Lic. Richiger considera en su informe que “…tanto E. como sus

hermanos han encontrado estabilidad, contención, cuidados y afecto…”(fs. 78). E. “…

tiene amigos en el barrio con quienes juega y además practica fútbol amateur en el Club

Nacional…”(fs. 77 vto.).

Que el informe del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial integrado por la Lic.

en Psicología Ingrid Chabrillac, la Psiquiatra infanto-juvenil Dra. Mariel Chemes y las Lic.

en Trabajo Social Mariela Cuchukus y María Jorgelina Gandini (fs. 88/90 vto.) da cuenta de

que “de la intervención con E. (11 años) puede establecerse que el mismo presenta un

grado de autonomía esperable para su edad y en función al desarrollo personal, familiar y

social que progresivamente ha logrado construir….posee la capacidad de elegir un nombre

que lo identifica, un lugar de residencia y un referente adulto que lo acompaña en sus

proyectos en base a lo que ha funcionado como sistema de protección a lo largo de estos

años…es capaz de diferenciar y precisar todas aquellas situaciones de vulnerabilidad a las

que estuvo expuesto y de las que pudo adquirir algún tipo de aprendizaje. Entrando en la

adolescencia y con las crisis que dicha etapa conlleva, no resulta menor el bagaje de recursos

adquiridos por E. para la transición hacia la vida adulta…” Agrega que “su historia de vida

plasmada en autos y en consonancia con la descripción que realizara E. le permiten la

construcción de un registro autobiográfico…” “Su experiencia transitoria de residencia

institucional (hogar) resultó determinante y concluyente en el fortalecimiento de las

relaciones fraternas no aceptando otra forma de vida en la actualidad que no se funda en la

“convivencia con los hermanos”. En este punto resulta sorprendente el conocimiento de E.

sobre cada uno de ellos, respecto de sus edades, fechas de cumpleaños, características

personales, gustos, necesidades, etc.”

Del mismo informe surge que en la visita a la institución escolar “la docente expresó

que E. no utiliza el apellido paterno, se identifica como E. V., cuestión que fue

abordada con el niño. Según relatan se niega a hacerlo “porque es un tema que le hace mal…

lo pone muy triste”. También se lee que “…surgió espontáneamente la figura parental, no

evidenciándose ningún tipo de vínculo afectivo ni siquiera desde la evocación del tiempo

compartido en la primera infancia.” (fs. 90). El Equipo concluye que “el niño se encuentra

integrado en su grupo familiar actual, cuyas figuras estables a lo largo de su vida son las de

sus hermanos y la de su abuela. Estos se constituyen en los principales referentes afectivos

para el niño…el vínculo fraterno entablado entre los niños no se construyó meramente a

partir de la consanguineidad sino a partir de los acontecimientos vivenciados

conjuntamente….Cualquier separación de E. de su grupo fraterno generaría un impacto

nocivo para el púber como para los demás niños” (vid. fs. 90 vto.)

Que en el informe ampliatorio que brindaron los integrantes del Equipo al ser

citados por esta magistrada para efectuar aclaraciones (fs. 96/99) quedó en claro que E.

“…presenta las características de un pensamiento abstracto propias de la adolescencia…

pudo plantear situaciones hipotéticas, discernir al respecto considerando lo beneficioso o

no de cada una de ellas y actuar en consecuencia…E. tiene una capacidad resiliente

significativa. A pesar de las adversidades obtuvo una experiencia aprendizaje positiva que

se incorporó a su bagaje personal. …Se trata de un niño que ha estado en muchos lugares

y ha tenido Otro, la abuela que ha funcionado como responsable…no era obstaculizaD.,

impediD., era la que jugaba con ellos en España y lo llevaba a la casa del padre los fines

de semana”.

Respecto a su influenciabilidad, las expertas señalaron que “toda esta madurez que

ha adquirido es inversamente proporcional a la posibilidad de ser influenciable y/o

sugestionable por el discurso de otro” y son contundentes en cuanto a que “no hay

posibilidad en el caso de imposición discursiva porque ya está provisto de elementos que

son propios y le permiten formarse su propio juicio” (fs. 97). Preguntadas acerca de si

consideran que E. tiene voluntad independiente para decidir su negativa a la restitución,

la respuesta proporcionada es afirmativa y contundente.

Señalaron que dentro de la valoración del desarrollo de E. consideraron aspectos

multiculturales dada su historia y cambios residenciales no solo internacional sino dentro

de la Argentina destacando que “España como estado al niño le genera rechazo, porque no

fue grata ni placentera su experiencia de vida. España para E. es un lugar oscuro, triste,

donde sentía que las casas no permiten ver nada… el padre fue genitor pero no se

constituyó en figura paterna, lo que se extrae de los dichos del niño. Los recuerdos que

  1. tiene de su padre son “muy pocos, pobres, carentes de connotación afectiva, ya que el

niño tuvo experiencias limitadas con el progenitor cuantitativamente porque no convivieron y

el tiempo que estaban juntos era poco y cualitativa porque la calidad de esos encuentros no

generaron ningún tipo de vinculación”. La rememoración de las experiencias vividas en

España se asocian a tristeza, melancolía, “el niño relata que esperaba que se cumpliera el

tiempo de volver a irse. No había propuestas planteadas en el interés del niño acordes a su

edad evolutiva que le hayan permitido construir un recuerdo positivo sumado además a que

las pocas travesuras plasmadas por E. aparejaban respuestas desmedidas por parte del

Progenitor. Si ensuciaba algo o quería que lo busque la abuela o decía que se aburría porque

quería ver dibujitos…los castigos eran desproporcionados, por ejemplo, encerrarlo en el

auto.” “… de allí que no quiera usar su apellido paterno, ese apellido lo entristece…tampoco

se identificó vinculación con la familia ampliada paterna.” (fs. 91 vto.).

Las especialistas afirman rotundamente que el niño está integrado a la Argentina, ha

conocido la cultura de diferentes regiones del país y ha podido reconocer actividades propias

de nuestro país e identificarse con las mismas. Destacan que E. practica fútbol

“reconociendo personalidades y clubes de este país identificándose con los mismos y no con

los clubes de España”. (fs. 98)

Que las especialistas son unánimes en señalar que el centro de vida de E. fue el

núcleo constituido por los abuelos maternos y sus hermanos, con prescindencia del lugar

donde se encuentre. Los progenitores no forman parte del concepto de centro de vida de E..

El centro de vida no es un lugar físico de allí que el traslado a la Argentina no generó pérdida

porque se efectuó con abuelos y hermanos. …no hubo baches en los traslados porque el

centro de vida siempre estuvo presente…la peor etapa que describe es la vivenciada en Bahía

Blanca, donde por la enfermedad del abuelo la abuela no estuvo con él.” También hay

acuerdo en cuanto a que el retorno sería sumamente traumático debido a la etapa de vida que

atraviesa E. y a que se encuentra transitando el duelo por el reciente fallecimiento de su

abuelo materno y que no pueden pronosticar que la restitución no ocasione un riesgo para el

niño ya que es un todo desde su formación psicofísica y el fuerte impacto psiquíco podría

acompañarse de consecuencias físicas ya que “…es impredecible la cantidad de disparadores

que en esta etapa evolutiva de E. pueden actuar generando cuadros psicopatológicos o

somáticos, desestructurantes como las psicopatologías”.

El niño ha expresado en la escuela su negativa a tomar contacto con el padre por

vía telefónica, tal como se estableció provisoriamente a fs. 148 y su vto. A fs. 161 la

Directora de la escuela informa que “manifestó que no quería hablar con él, en forma

efusiva, moviendo la cabeza hacia ambos lados reiteradas veces y contrayendo el cuerpo”.

Eso es reiterado por la Sra. Alejandra Garay, supervisora a cargo de la escuela, la Sra.

Graciela Ferronato, Psicopedagoga y la Lic. en Psicología Emilce Soto, del equipo

territorial de Sauce Viejo, que a fs. 167 informan que “E. expresa con claridad que no

desea comunicarse con el progenitor y exterioriza distintas manifestaciones de angustia,

ante la posibilidad de tener contacto con éste” considerando que la intervención solicitada

a la escuela para las comunicaciones “podría afectar negativamente el vínculo del niño con

la institución educativa, incluso poner en riesgo la continuidad de su escolaridad”

solicitando se revea la medida.

Por su parte, el Equipo de Atención y Diagnóstico nodo Santa Fe a fs. 185/188

informa al Tribunal de la comparencia espontánea ante esa dependencia de E. y su

abuela, luego de celebrada la videoconferencia con su progenitor, donde E. manifestó

que pese a que expresó que no quería hablar con su progenitor, igualmente lo tuvo que

hacer, mostrándose muy preocupado, con angustia, enfatizando que no le gustó hablar con

el padre y que se sintió obligado a hacerlo. En particular, el informe resalta que “él ha

relatado recuerdos y vivencias en el Hogar donde estuvo alojado, luego a este Equipo y

también en otras instancias judiciales referentes a situaciones de vulneración por parte de

  1. G. M.. …es importante valorar que no hay un solo recuerdo o

vivencia de cariño o contención, únicamente de rechazo hacia su progenitor.” (fs. 187).

Pasado más de un mes de la videoconferencia donde se estableció el régimen

comunicacional, la escuela informa a fs. 202 que E. “ha manifestado cambios de

conducta. Nunca había sido un niño agresivo y era muy estudioso y cumplidor de sus

trabajos. Ultimamente se ha involucrado en peleas a golpes de puño, no presenta los

trabajos pedidos, no hace la tarea y no estudia para las pruebas”.

Que finalmente, el informe profesional de los psicólogos que participaron de la

Cámara Gesell (fs. 218/219) reitera criterios y conceptos ya vertidos por otros profesionales,

ratificándolos. Así, se lee que “al ahondar en sus relaciones vinculares puede percibirse que el

otro significativo a lo largo de toda su historia ha sido la abuela materna,… con quien

evidencia un vínculo saludable.” Lo que no sólo se desprende de sus dichos sino “que

paraverbalmente su cuerpo y su tonalidad de voz dan cuenta de que se encuentra cómodo en

los espacios que comparte con ella. Lo mismo sucede cuando se refiere a los vínculos con sus

hermanos que los trae todo el tiempo en el discurso”. Se agrega que “no resulta lo mismo

cuando se refiere a los vínculos con su madre y su padre, momentos en que su tonicidad

muscular se tensa, al igual que su gestualidad y manifesta malestar/angustia en todo su relato,

no queriendo ahondar en el mismo…le cuesta recuperar recuerdos saludables/positivos con

ellos, no porque no existieran sino porque lo que priman son recuerdos de alto nivel de

conflictividad intersubjetiva”. “Expresamente manifiesta malestar, desagrado y no querer

vincularse con ninguno de sus padres. Fundamenta esto con narrativas de situaciones en las

cuales sufrió malos tratos, indiferencia, temores o ausencias por parte de padres que se

posicionaban patológicamente en el vínculo, con dificultades subjetivas vinculadas al

consumo problemático de sustancias, entre otras.”

Con respecto a la posibilidad de trasladarse a España “tanto sólo como acompañado

por su abuela y hermanos – o frente a la posibilidad de visitar dicho país de vacaciones, se

muestra reticente, significando dicha posibilidad como altamente nociva para su subjetividad.

Inclusive narra situaciones de intenso malestar que vivencia en la escuela toda vez que su

padre lo llama para establecer contacto, manifestando no querer sostener dichas

conversaciones al punto tal de preferir no asistir a la escuela. De hecho todo intento de

vinculación ha sido significado negativamente por el niño”

Respecto del relato, el informe da cuenta de que el mismo es lógico, “desestructurado,

con secuencias lógicas y no estereotipadas”; Es circular en el relato de los hechos en tanto la

linealidad podría dar presunción de invención. El discurso es creíble ya que aparecen

“detalles contextuales, diálogos (reproducción de conversaciones) complicaciones y

particularidades de los hechos” así como “detalles superfluos que suman veracidad.”

En cuanto a la sugestionabilidad queda claro que “no aparecen limitaciones

cognitivo-emocionales, ni rasgos que hagan suponer sugestionabilidad en el niño o

incapacidad para manifestar su propia voluntad” (s. 220)

En la Cámara Gesell el niño fue muy explicito en cuanto que no quiere recibir nada

ni darle nada a su padre y que los días que su padre lo tiene que llamar a la escuela no

quiere ir porque no lo quiere escuchar ni ver ya que recuerda todo el mal que le hicieron.

En concreto vuelve a reiterar situaciones de maltrato que ya hubo narrado antes y en

particular, relata con detalle que su padre le hacía ver películas pornográficas pues no

había televisión por cable y sólo veía videos pero no dibujitos sino películas donde se

sacaban la ropa y se besaban. También describe situaciones de consumo de “un polvillo

blanco” y que su padre quedaba como mareado después de inhalarlo. Reitera los encierros

en el baúl del auto entre otras situaciones ya narradas a esta magistrada en audiencia.

Que de todos los informes producidos por diferentes equipos dependientes de

distintos poderes del Estado (Ejecutivo y Judicial) y niveles de descentralización (Primer y

Segundo Nivel de intervención) surge indubitable:

Que E. no quiere tener comunicación con su padre.

Que tampoco desea viajar ni siquiera de vacaciones a España pues no tiene gratos

recuerdos de su vida allí. Al contrario, se entristece cuando piensa en dicho país.

Que hace más de cinco años que E. debió regresar a España pero que por obra de

la retención ilícita de su madre ha permanecido todo ese tiempo en este país.

Que su padre no ha instado la acción restitutoria dentro del término de un año que

prevé el art. 12.2 de la CLH80.

Que E. tiene una edad y grado de madurez como para que su negativa al retorno

sea tenida en cuenta y que, en dicha opinión que es férrea e irreductible y se ha sostenido

durante todo el proceso, no hay indicios de sugestionabilidad o influencia de terceros. Es

decir que es un juicio propio del niño.

Que E. se encuentra integrado en este país, asiste a la escuela, es buen alumno y

tiene amigos aunque significativamente se han informado problemas escolares de conducta y

de rendimiento académico a partir de que se estableció el régimen provisorio de

comunicación que se efectiviza en dicha institución. El niño incluso ha manifestado querer

faltar esos días para no tener que comunicarse con su padre.

Que en el proceso se ha respetado su derecho a ser oído, a participar con asistencia

letrada, a la intervención interdisciplinar y a la celeridad en el trámite, el que ha insumido

menos de cinco meses (descontando la feria judicial invernal).

Que asimismo se ha velado porque su derecho a la educación y la salud se vean

satisfechos.

Que el derecho a la vida familiar, la preservación de vínculos y la identidad no

pueden garantizarse con la orden restitutoria por cuanto la vida familiar de E. se constituye

con sus hermanos y su abuela no siendo plausible el retorno de todos ellos (los hermanos son

hijos de diferentes padres, de distintas nacionales (españoles y chileno) y sólo el Sr. G.

  1. ha requerido la restitución). El retorno implicaría necesariamente la separación de

los hermanos y además afectaría la identidad de E. ya que se ha señalado que “el retorno

generaría un riesgo de pérdida, de afectación de su identidad personal puesto que él ha

construido su identidad en base a la internalización de pautas culturales, creencias, valores

asociados estrictamente a su desarrollo y crecimiento en la Argentina” (Informe ampliatorio

del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial, fs. 97 vto.)

Que consecuentemente, se ha evaluado el interés superior de E., en el presente caso,

de conformidad con lo que dispone la Observación General N°14.

Que en atención a que el art. 12.2 de la CLH80 habilita la denegación de la restitución

si se prueba que el niño ha quedado integrado al nuevo medio, lo que entiendo se ha

configurado en autos y que, además el art. 13 contempla como excepción la negativa del niño

al retorno si tiene edad y grado de madurez, de manera respetuosa con su calidad de sujeto de

derecho, entiendo que en el presente se encuentran configuradas ambas causales de excepción

y que, además, la negativa restitutoria garantiza el interés superior de E. en el caso

concreto.

Que lo así decidido encuadra dentro del CLH80, se ha respetado la celeridad en el

trámite y no se advierte que se haya comprometido la responsabilidad internacional del

Estado argentino. Antes bien, se ha garantizado su actuación conforme con el art. 19 de la

CADH y en virtud de ella, con el corpus iuris internacional de protección de derechos de

la infancia en particular la CDN.

Que por ello y sin perjuicio del esfuerzo desplegado por el apoderado del actor en

apoyo de su postura y de conformidad con lo dictaminado por la Defensora General

RESUELVO: 1.- Denegar el pedido de restitución Internacional de E. L. G.

V..

Protocolícese. Notifíquese por Secretaría, por cédula, a la progenitora

demandada y por correo electrónico al apoderado del actor, la abogada del niño, la

Dirección Provincial de Promoción de los derechos de la Niñez, Adolescencia y

Familia y la Autoridad Central argentina y española autorizando el uso de correo

electrónico, con constancia de recepción y, personalmente, por esta magistrada, a

  1. L. G. M. (arg. párr. 45 de la Observación General N°12 -

CRC/C/GC/12 del Comité de los Derechos del Niño) para lo cual se lo convoca

para el día martes 31 de octubre de 2017, a las 10 horas. Notifíqueselo por

Secretaría, por vía telefónica, con constancia en autos.

DR.C. MANUEL MOLINARI DRA. MARIANA HERZ

Secretario Juez

 

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