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La nueva ley argentina de defensa de la competencia de 2018 Por Alejandro Laje

El 9 de mayo de 2018, el Congreso de la Naci贸n sancion贸 la Nueva Ley de Defensa de la Competencia y derog贸 laley 25156. Establece un r茅gimen renovado de defensa de la competencia e incorpora cambios, entre los cuales se destacan los criterios para considerar qu茅 se entiende por posici贸n dominante y la incorporaci贸n del instituto de la clemencia. Esta norma se inserta en la idea que valora la competencia y la cooperaci贸n como factores indispensablesen el desarrollo de sociedad.

I. Las virtudes de la competencia

Se帽ala el fil贸sofo americano John Dewey que la verdad es la justificaci贸n social de la creencia, por lo que la justificaci贸n de un cierto conocimiento deriva de la conversaci贸n y la pr谩ctica social. De all铆 que resulta relevante que se insista en lograr una legislaci贸n que sostenga el principio de competitividad como una fortaleza del sistema, como lo hace la ley de referencia.

La nueva norma abreva en una concepci贸n de la competencia compatible con la m谩s actual idea de colaboraci贸n. En efecto, enLa 脡tica de la democraciaDewey elabora su teor铆a cr铆tica del liberalismo cl谩sico. Para 茅l, el individualismo y el liberalismo tradicionales consideran a las personas como entidades independientes en competencia, que buscan sus propios intereses de modo coordinado. Propone, en cambio, un sistema donde el bien de un individuo est谩 “atado” al bien de los dem谩s como un todo. Libertad, para Dewey, no es falta de ataduras sino m谩s bien un modo de una participaci贸n positiva en ese orden 茅tico. Dewey dej贸 clara su posici贸n al decir: 鈥淟os hombres no son 谩tomos aislados no-sociales, son hombres s贸lo en sus relaciones intr铆nsecas entre ellos; el Estado, a su vez, solo los representa en la medida en que se han relacionado org谩nicamente entre ellos o est谩n en posesi贸n de unidad de prop贸sitos e intereses.鈥 Entiende que el logro de los intereses individuales s贸lo es posible en la cooperaci贸n. Estas ideas brindan una concepci贸n de la competencia superadora de las del liberalismo cl谩sico, ahora concebida como la m谩xima expresi贸n de la individualidad y como la m谩xima expresi贸n de la sociabilidad. Estos aportes te贸ricos han significado una creciente valoraci贸n de la competencia en cooperaci贸n como categor铆a fundamental de la organizaci贸n de la sociedad capitalista. Sus efectos en el mercado se hacen notar a trav茅s de leyes que protegen la competencia en el intercambio de bienes y servicios. En este trabajo se argumenta que una nueva concepci贸n de la competencia est谩 presente en la ley, lo que se aprecia en dos incorporaciones de la ley: la caracterizaci贸n de la posici贸n dominante y en el instituto de la clemencia.

II. La posici贸n dominante

El Art. 5掳 de la ley establece que se entiende por posici贸n dominante cuando una o m谩s personas son, 鈥para un determinado tipo de producto o servicio la 煤nica oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser 煤nica, no est谩 expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integraci贸n vertical u horizontal est谩 en condiciones de determinar la viabilidad econ贸mica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de 茅stos.

Para establecer la existencia de posici贸n dominante en un mercado, establece los siguientes criterios:

a) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustituci贸n y el tiempo requerido para la misma;

b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate;

c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formaci贸n de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.

Debe quedar claro lo que se帽ala Marzorati en el sentido de que la posici贸n dominante en un mercado no es ilegal en si misma. Sin embargo, las compa帽铆as que han alcanzado esa posici贸n tienen una responsabilidad de no abusar de esa posici贸n de mercado restringiendo la competencia en el mercado donde son dominantes o en otros mercados, para evitar el efecto de la dominaci贸n de un mercado sobre otros, ya que ese efecto es indeseable.

En efecto, el instituto del abuso de la posici贸n dominante es un desarrollo de la jurisprudencia alemana por la que el ejercicio antifuncional de un derecho se encuentra espec铆ficamente sancionado por una norma legal que tutela el inter茅s de los terceros concurrentes al mercado. Afecta un inter茅s p煤blico de car谩cter general聽(esto es, la competencia y el buen funcionamiento del mercado). El da帽o no debe necesariamente haberse producido, bastando con la lesi贸n potencial, razonablemente previsible, del bien jur铆dico tutelado.

III. Programa de Clemencia

La Nueva Ley de Defensa de la Competencia incorpora un programa de clemencia 聽para facilitar la investigaci贸n de los carteles. Tiene como antecedente la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia espa帽ola y el 茅xito de la pr谩ctica en los Estados Unidos y la Uni贸n Europea.聽

El programa de clemencia permite a las personas o las empresas que forman parte de un c谩rtel y pongan en conocimiento de la autoridad su existencia, permitiendo a la autoridad iniciar la investigaci贸n, la exenci贸n del pago de la multa que pudiera corresponderle 聽as铆 como inmunidad con respecto a ciertas sanciones criminales, previstas en los art铆culos 300 y 309 del C贸digo Penal de la Naci贸n y de las sanciones de prisi贸n que de cualquier modo pudieran corresponderles por haber incurrido en conductas anticompetitivas y reparaci贸n de da帽os y perjuicios Las empresas que se acojan al programa de clemencia deben finalizar a su participaci贸n en 茅l.聽

Para que rija la exenci贸n, el solicitante deber谩:

ser el primero entre los involucrados en la conducta en solicitar clemencia y aportar elementos de prueba;
cesar en forma inmediata el accionar anticompetitivo;
cooperar con la Autoridad Nacional de Competencia;
no destruir pruebas de la conducta anticompetitiva; y
no divulgar su intenci贸n de acogerse al beneficio.

Si el solicitante no fue el primero en acogerse al beneficio, podr谩 ser elegible para una reducci贸n entre el 50聽% y el 20聽% de la multa si aporta a la investigaci贸n elementos de prueba adicionales.

Para aquella persona humana o jur铆dica que, no pudiendo acogerse al beneficio durante la substanciaci贸n de la investigaci贸n, revele y reconozca un segundo cartel en otro mercado podr谩 beneficiarse con la reducci贸n de un tercio de la sanci贸n o multa que, de otro modo, le hubiese sido impuesta por su participaci贸n en la primera conducta.

Con este nuevo procedimiento se busca desmantelar los carteles ya existentes y tambi茅n desmotivar la creaci贸n de otros nuevos. En efecto, dado que en todo momento cualquier integrante podr谩虂 delatar al resto cuando considere que ha obtenido el m谩ximo beneficio o se vea amenazado o, simplemente, cuando considere oportuno. De todos modos debe tenerse en cuenta que el delator sale siempre beneficiado por dos razones: se ha beneficiado de la practica anticompetitiva sin pagar ning煤n tipo de multa o sanci贸n.

IV. Competencia e igualdad de oportunidades

Las leyes de defensa de la competencia son la contraparte normativa de otro ideal pol铆tico, el de igualdad de oportunidades. En aquella el bien jur铆dico protegido es la eficiencia del mercado en esta, un sistema socialmente justo. Cuando prevalece la igualdad de oportunidades, la asignaci贸n de personas o empresas a lugares en la jerarqu铆a social est谩 determinada por alg煤n tipo de proceso competitivo y cooperativo, y todos los miembros de la sociedad son elegibles para participar en igualdad de condiciones. El abuso de una posici贸n dominante es un obst谩culo para la igualdad de oportunidades y el instituto de la clemencia, una herramienta de probada eficacia para combatir los carteles.

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