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La nueva ley argentina de defensa de la competencia de 2018 Por Alejandro Laje

El 9 de mayo de 2018, el Congreso de la Nación sancionó la Nueva Ley de Defensa de la Competencia y derogó laley 25156. Establece un régimen renovado de defensa de la competencia e incorpora cambios, entre los cuales se destacan los criterios para considerar qué se entiende por posición dominante y la incorporación del instituto de la clemencia. Esta norma se inserta en la idea que valora la competencia y la cooperación como factores indispensablesen el desarrollo de sociedad.

I. Las virtudes de la competencia

Señala el filósofo americano John Dewey que la verdad es la justificación social de la creencia, por lo que la justificación de un cierto conocimiento deriva de la conversación y la práctica social. De allí que resulta relevante que se insista en lograr una legislación que sostenga el principio de competitividad como una fortaleza del sistema, como lo hace la ley de referencia.

La nueva norma abreva en una concepción de la competencia compatible con la más actual idea de colaboración. En efecto, en La Ética de la democraciaDewey elabora su teoría crítica del liberalismo clásico. Para él, el individualismo y el liberalismo tradicionales consideran a las personas como entidades independientes en competencia, que buscan sus propios intereses de modo coordinado. Propone, en cambio, un sistema donde el bien de un individuo está “atado” al bien de los demás como un todo. Libertad, para Dewey, no es falta de ataduras sino más bien un modo de una participación positiva en ese orden ético. Dewey dejó clara su posición al decir: “Los hombres no son átomos aislados no-sociales, son hombres sólo en sus relaciones intrínsecas entre ellos; el Estado, a su vez, solo los representa en la medida en que se han relacionado orgánicamente entre ellos o están en posesión de unidad de propósitos e intereses.” Entiende que el logro de los intereses individuales sólo es posible en la cooperación. Estas ideas brindan una concepción de la competencia superadora de las del liberalismo clásico, ahora concebida como la máxima expresión de la individualidad y como la máxima expresión de la sociabilidad. Estos aportes teóricos han significado una creciente valoración de la competencia en cooperación como categoría fundamental de la organización de la sociedad capitalista. Sus efectos en el mercado se hacen notar a través de leyes que protegen la competencia en el intercambio de bienes y servicios. En este trabajo se argumenta que una nueva concepción de la competencia está presente en la ley, lo que se aprecia en dos incorporaciones de la ley: la caracterización de la posición dominante y en el instituto de la clemencia.

II. La posición dominante

El Art. 5° de la ley establece que se entiende por posición dominante cuando una o más personas son, “para un determinado tipo de producto o servicio la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos.

Para establecer la existencia de posición dominante en un mercado, establece los siguientes criterios:

a) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma;

b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate;

c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.

Debe quedar claro lo que señala Marzorati en el sentido de que la posición dominante en un mercado no es ilegal en si misma. Sin embargo, las compañías que han alcanzado esa posición tienen una responsabilidad de no abusar de esa posición de mercado restringiendo la competencia en el mercado donde son dominantes o en otros mercados, para evitar el efecto de la dominación de un mercado sobre otros, ya que ese efecto es indeseable.

En efecto, el instituto del abuso de la posición dominante es un desarrollo de la jurisprudencia alemana por la que el ejercicio antifuncional de un derecho se encuentra específicamente sancionado por una norma legal que tutela el interés de los terceros concurrentes al mercado. Afecta un interés público de carácter general (esto es, la competencia y el buen funcionamiento del mercado). El daño no debe necesariamente haberse producido, bastando con la lesión potencial, razonablemente previsible, del bien jurídico tutelado.

III. Programa de Clemencia

La Nueva Ley de Defensa de la Competencia incorpora un programa de clemencia  para facilitar la investigación de los carteles. Tiene como antecedente la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia española y el éxito de la práctica en los Estados Unidos y la Unión Europea. 

El programa de clemencia permite a las personas o las empresas que forman parte de un cártel y pongan en conocimiento de la autoridad su existencia, permitiendo a la autoridad iniciar la investigación, la exención del pago de la multa que pudiera corresponderle  así como inmunidad con respecto a ciertas sanciones criminales, previstas en los artículos 300 y 309 del Código Penal de la Nación y de las sanciones de prisión que de cualquier modo pudieran corresponderles por haber incurrido en conductas anticompetitivas y reparación de daños y perjuicios Las empresas que se acojan al programa de clemencia deben finalizar a su participación en él. 

Para que rija la exención, el solicitante deberá:

ser el primero entre los involucrados en la conducta en solicitar clemencia y aportar elementos de prueba;
cesar en forma inmediata el accionar anticompetitivo;
cooperar con la Autoridad Nacional de Competencia;
no destruir pruebas de la conducta anticompetitiva; y
no divulgar su intención de acogerse al beneficio.

Si el solicitante no fue el primero en acogerse al beneficio, podrá ser elegible para una reducción entre el 50 % y el 20 % de la multa si aporta a la investigación elementos de prueba adicionales.

Para aquella persona humana o jurídica que, no pudiendo acogerse al beneficio durante la substanciación de la investigación, revele y reconozca un segundo cartel en otro mercado podrá beneficiarse con la reducción de un tercio de la sanción o multa que, de otro modo, le hubiese sido impuesta por su participación en la primera conducta.

Con este nuevo procedimiento se busca desmantelar los carteles ya existentes y también desmotivar la creación de otros nuevos. En efecto, dado que en todo momento cualquier integrante podrá́ delatar al resto cuando considere que ha obtenido el máximo beneficio o se vea amenazado o, simplemente, cuando considere oportuno. De todos modos debe tenerse en cuenta que el delator sale siempre beneficiado por dos razones: se ha beneficiado de la practica anticompetitiva sin pagar ningún tipo de multa o sanción.

IV. Competencia e igualdad de oportunidades

Las leyes de defensa de la competencia son la contraparte normativa de otro ideal político, el de igualdad de oportunidades. En aquella el bien jurídico protegido es la eficiencia del mercado en esta, un sistema socialmente justo. Cuando prevalece la igualdad de oportunidades, la asignación de personas o empresas a lugares en la jerarquía social está determinada por algún tipo de proceso competitivo y cooperativo, y todos los miembros de la sociedad son elegibles para participar en igualdad de condiciones. El abuso de una posición dominante es un obstáculo para la igualdad de oportunidades y el instituto de la clemencia, una herramienta de probada eficacia para combatir los carteles.

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