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Jurisprudencia. Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Residencia de menores. Interés superior del niño.

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C. P., M. V. c. S., G. S/ AUTORIZACION

Buenos Aires, febrero de 2016.-
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. El juez de primera instancia hizo lugar en la resolución del 6 de julio de 2015 obrante a fs. 434/455 a la demanda promovida por M. V. C. P., por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad V. y M. S. C., contra el padre de ambos niños G. S. y autorizó a los niños a viajar y residir junto a su madre en la Ciudad de Panamá, República de Panamá, estableciendo, además, un régimen de comunicación y un plan de vacaciones destinados a mantener el contacto paterno-filial.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación el demandado a fs. 477 que fundó con la expresión de agravios de fs. 483/495 que fue respondida por la actora con el escrito de fs. 497/508. El Defensor Público de Menores e Incapaces de primera instancia se notificó de lo resuelto a fs. 464 y la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara emitió a fs. 526/530 su dictamen en los términos del art. 54 inc. b. de la ley 24.946 reclamando -del mismo modo que el progenitor- que se deje sin efecto la autorización concedida.
La resolución recurrida consta de una primera parte en la cual se reseñaron planteos efectuados por el padre y la madre en los escritos constitutivos de la litis, se sintetizaron las declaraciones de los testigos que declararon en la causa y se transcribieron las conclusiones de la perito licenciada en servicio social. Después de explicar la incumbencia profesional de esta experta y los motivos por los cuales debía ser aceptado el dictamen a raíz de la impugnación del demandado de fs. 402, se resumió el dictamen de la perito psicóloga que entrevistó a los progenitores y tomó contacto con los niños. Acto seguido se efectuó un relato de las historias de vida de los progenitores y de los niños a partir de las pruebas producidas en el proceso señalándose que al momento de contraer nupcias aquellos sabían que el trabajo que desempeñaban implicaba tener sucesivos traslados a distintas partes del mundo de modo que entonces “era lógico que la esposa siguiera el proyecto laboral de su cónyuge”. Se sostuvo en la decisión que, después de la ruptura matrimonial, la actora tiene derecho “a restablecerse en Panamá” pues no existe norma alguna que limite a un habitante de la Nación a ejercer la libertad de entrar, permanecer o salir del territorio argentino que consagra el art. 14 de la Constitución Nacional. Asimismo, se delimitó el alcance del concepto “centro de vida” del niño y se estimó que ninguno de los hijos lo ha tenido en razón de los traslados de los padres provocados por motivos laborales. Finalmente se sugirió a los progenitores que establecieran un centro de vida en Italia, Panamá o donde ambos decidieran a fin de proteger a V. y M. y se precisó que los niños tienen “dos “centros de vida”, posibles y seguros, pero que el que mejor resguarda el “interés superior del menor” (conf. art. 31 (sic) inc. f. ley 26.061 y art. 3.1. Convención sobre los Derechos del Niño) es junto a su madre la mayor parte del año”.
Aduce el recurrente que el juez examinó superficialmente las pruebas relevantes del proceso omitiendo el peritaje psicológico que resulta fundamental para la resolución de la controversia, que el centro de vida de los niños se encuentra en la República Argentina en los términos exigidos por el art. 3 inc. f de la ley 26.061, que se ha ignorado la opinión de los menores expresada a través de las peritos psicóloga y trabajadora social, que se interpretó en forma arbitraria el art. 264 quater, inc. 4º, del Código Civil (hoy art. 645 del Código Civil y Comercial) respecto al requisito de solidaridad con el cual deben desenvolverse las relaciones familiares, que se ha decidido la radicación de los menores en Panamá cuando no existen causas que justifiquen el traslado, que se han propuesto soluciones inapropiadas para el mantenimiento de la relación con el progenitor y que se ha decidido ultra petita atribuyendo la responsabilidad parental a la madre.
Frente a estas quejas, la demandante aduce que debe mantenerse lo resuelto toda vez que el concepto de centro de vida tiene una connotación más compleja que incluye valorar razones y circunstancias que determinaron el lugar de residencia, que la transitoriedad del destino -República Argentina- es consustancial con el puesto de S., que no tiene el más mínimo interés de rotar por el mundo en busca de desafíos laborales, que en nuestro país los niños solo tienen a su padre y a su madre quienes viven separados de hecho, que el dictamen psicológico carece de la trascendencia que se le pretende atribuir puesto que nunca se sostuvo que el demandado fuera un mal padre y que la interpretación efectuada respecto del centro de vida de los menores resulta errónea ya que no es cierto que el nuevo escenario impida en forma rotunda la relación paterno-filial e importe una violación del interés familiar.
No existen mayores cuestionamientos en el memorial del demandado y en la réplica de la actora respecto al resumen efectuado en la resolución apelada en cuanto a los datos correspondientes a las historias de vida de C. P., de S. y de sus dos hijos menores V. y M. S. C.. Debe darse por acreditado que C. P. y S. se conocieron cuando ambos trabajaban en Panamá donde se pusieron de novios y que poco después comenzaron a convivir en San José de Costa Rica donde se desempeñaban en la filial de Enel Latinoamericana San José, Costa Rica. El 5 de septiembre de 2009 se casaron por civil en Nápoles, Italia, que es la ciudad natal del esposo donde viven sus padres y familiares y el 30 de enero de 2010 contrajeron matrimonio religioso en la Iglesia de San José en la ciudad de Panamá donde nació la actora y residen sus padres y el resto de la familia. Los cónyuges se mudaron a Roma y la actora también fue trasladada a ese destino y contratada por Enel Spa. El 23 de febrero de 2011 nació V. S. C. en la ciudad de Panamá. S. fue trasladado a Madrid donde residió el matrimonio con el primogénito durante un lapso de dos años durante el cual nació M. S. C. el 30 de octubre de 2012. Los padres se mudaron con sus hijos a Buenos Aires en septiembre de 2013 al existir un contrato de expatriación del demandado como empleado de Enel Spa (Italia) desde el 1º de mayo de 2013 hasta el 31 de agosto de 2015 como Director de Administración, Finanzas y Control de Endesa. La madre es empleada de la misma empresa con un contrato de expatriación desde el 1º de noviembre de 2013 hasta el 31 de agosto de 2015 como Analista de Regulación de Endesa CEMSA Comercializadora de Energía del Mercosur S.A. de Grupo Enel. Las partes celebraron un acuerdo el 13 de diciembre de 2013 debido a la crisis matrimonial que estaban atravesando según el cual S. procedió a retirarse de la sede del hogar conyugal comprometiéndose a abonar los gastos de la casa, alimentos y salud asumiendo la madre como única erogación a su cargo el pago de una de las empleadas domésticas que colaboran en el hogar.
II. El a quo interpretó el significado de los conceptos “centro de vida” y “residencia habitual” y estimó que, dadas las características de trabajo de sus padres, los niños V. y M. S. C. no tienen centro de vida en lugar alguno en una conclusión que el recurrente entiende se aparta de lo prescripto por la ley 26.061 (ver fs. 485). Como el juez ha dado diversos fundamentos a fin de precisar el alcance de ambos conceptos técnicos para después concluir que ninguno de los niños tiene un centro de vida en nuestro país resulta conveniente, por razones de orden metodológico, examinar en primer lugar este tema que fue un paso relevante en el proceso de razonamiento judicial que llevó finalmente a conceder la autorización requerida en la demanda.
Se distinguió en la decisión entre la expresión “residencia habitual” que privilegia el lugar donde mora una persona por hábito del concepto “centro de vida” que está constituido por un conjunto de sensaciones, sentimientos, vivencias acerca de las personas, cosas o lugares que permiten una construcción subjetiva. Después de realizar distinciones en torno a los significados de las palabras subjetividad y psiquismo y de precisar que el centro de vida de los hijos se da siempre en un proceso social, el a quo indicó que para establecerlo no basta con el elemento de tener residencia y permanencia en un lugar determinado ya que debe agregarse el elemento subjetivo al que sintetizó como “avecinamiento o arraigo (centro de gravedad en los afectos e intereses)”. Luego de formular referencias a la necesidad de que estos niños sean escuchados en juicio -lo que entendió cumplido a través de las tareas de las peritos trabajadora social Lic. Laura Steimberg y psicóloga Lic. Claudia Caloeiro-, señaló que la actora tiene el efectivo ejercicio de la guarda y que ello no puede limitar absolutamente la decisión de radicarse en otro país, ni el derecho de aquélla a buscar mejores horizontes de contención familiar, profesionales o económicos. Concluyó este segmento indicando que el interés superior del niño es un principio vago de contenido indeterminado y sujeto a múltiples interpretaciones para citar finalmente el art. 3 de la ley 26.061 y el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El estudio del significado del concepto “centro de vida” se ha realizado a partir de argumentos basados en una situación fáctica que, según se indica en la resolución, tiene componentes físicos, ambientales, psicológicos, emocionales, de calidad de vida y vinculares, entre otros (ver fs. 447 vta.) a cuya consideración se ha agregado el texto del art. 3 de la ley 26.061 para concluir que estos niños carecen de centro de vida. El punto de inicio de este procedimiento hermenéutico debió haber sido distinto en tanto existe una definición normativa estipulativa en el art. 3, inc. f. de la ley 26.061 que es el primer aspecto al cual deben atender los jueces en el estudio del alcance del significado de la expresión “centro de vida” de los niños.
El art. 3 de la ley 26.061 dice que se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esa norma. A partir de esa determinación en torno al principio del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño se dispone en aquella norma que debe respetarse respecto al niño “a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”.
El “centro de vida” es una noción definida normativamente que precisa la idea general de “mejor interés del niño”, en términos similares a los que adoptara la comunidad internacional en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y que -a finales de 2005-, mereció consagración legislativa en el art. 3, inc. f de la ley 26061 que debe ser considerado como una pauta interpretativa respecto de la aplicación de ese principio (ver CSJN: Fallos: 331:941 y “B. S., G. E. c. M., H. s/ medidas precautorias” del 23-6-15, pub. en LL del 18-8-15, pág. 11).
Este concepto técnico del centro de vida se construye a partir de una perspectiva retrospectiva que requiere considerar la historia de los niños en tanto sujetos de derecho (conf. art. 3. inc. a de la ley 26.061). Los niños tienen vidas vinculadas y dependientes de los padres, lo cual no significa que el concepto “centro de vida” se verifique exclusivamente a partir de consideraciones derivadas de las intenciones de sus progenitores. Lo que importa en la norma es la cuantificación del lapso en que los niños han residido en un lugar donde han desarrollado una parte importante de sus vidas.
Los elementos locativo y temporal y la existencia de condiciones legítimas conforman el núcleo a partir del cual corresponde determinar el concepto centro de vida sin desconsiderar, por supuesto, el contexto familiar, social y psicológico en que se despliega la existencia de los niños. El a quo ha precisado cómo debe concebirse la idea de residencia a partir de especulaciones en torno al sentido corriente del vocablo señalándose, asimismo, que se ha introducido este concepto para distinguirlo del término técnico “centro de vida” reafirmando la importancia del elemento subjetivo en la consideración de esta pauta interpretativa.
En esta tarea se ha omitido, sin embargo, atender al significado expresado por el decreto 415/2006 que al reglamentar el art. 3 de la ley 26.061, dispone que “el concepto de “centro de vida” a que refiere el inciso f) del artículo 3° se interpretará de manera armónica con la definición de ‘residencia habitual’ de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”. Así como la ley 26.601 estipula cómo debe ser entendida la expresión técnica “centro de vida”, de modo similar el decreto establece que el concepto de residencia habitual debe ser interpretado según pautas vinculadas a un sector específico del derecho cual es el de los mencionados tratados internacionales en el ámbito de la sustracción de los menores.
Y en torno a esta referencia del decreto reglamentario ha de tenerse en cuenta lo dicho por la CSJN en cuanto ha señalado que “la expresión “residencia habitual” que utiliza la Convención [de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores], se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (conf. Von Oberbeck Alfred, “La Contribution de la Conférence de La Haye au développement du Droit International Privé”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 1992-II, ps. 9/98, esp. p. 55; conf. art. 3 del Convenio sobre Protección Internacional de Menores suscripto con la República Oriental del Uruguay el 31/7/81, aprobado por ley 22.546)”. El mismo tribunal precisó a continuación que es errónea la interpretación según la cual se hace depender la residencia del niño del domicilio real de sus padres en tanto lo que cabe atender es el lugar donde el menor desarrolló su vida y donde estaba su ámbito familiar y social (ver Fallos: 318:1269).
Además del texto de esta Convención -aprobada por la ley 23857- ha de considerarse lo dispuesto ahora por el Título IV del Libro Sexto del Código Civil y Comercial de la Nación “Disposiciones de derecho internacional privado”, que distingue en su Parte Especial en el art. 2613 del CCCN entre el domicilio y la residencia habitual y también lo previsto por el art. 2614 que prescribe que en el caso de ejercicio plural de la responsabilidad parental y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. El concepto de domicilio en ambas normas se vincula al elemento subjetivo e intencional y en el segundo al lugar donde se vive y se establecen vínculos durables por un tiempo prolongado, definición que alude a una noción más objetiva, sociológica y de índole fáctica despojada, en lo posible, de una consideración psicológica y de razonamientos basados en ficciones o presunciones legales (Scotti, Luciana en Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, t. 2, pág. 678 y lo dicho recientemente en un caso de competencia por este tribunal en la c. 82.736/2010/1/CA1 del 23 de diciembre de 2015 con cita de C.S.J.N., Fallos 323:2021; 324:908; 324:2487; 325:339; 332:238, y Mizrahi, Mauricio Luis, “El niño y las cuestiones de competencia”, LL 2012-E, 1183).
El concepto de centro de vida de los niños se construye a partir de elementos contenidos en el art. 3 inc f. de la ley 26.061 con una mirada hacia el pasado de los menores mediante la cual se determina el lugar en que se ha desarrollado su existencia y se cuantifica en términos relativos esa permanencia en relación a su edad considerando el grado de integración social y familiar que han tenido durante ese lapso. A ello se le debe añadir, en el proceso de armonización que impone el decreto reglamentario, el término técnico de residencia habitual que atiende al lugar en que han vivido los menores en condiciones legítimas cuya determinación debe hacerse de modo independiente a la verificación del elemento intencional que es la base del concepto en la determinación de los domicilios de los padres.
Ello es así porque en toda actuación que se siga respecto de un menor éste se convierte automáticamente en centro y eje del proceso, desplazando su propio interés cualquier pretensión de determinar el mismo en función de conveniencias que hagan meramente al interés de terceros, sean éstos sus padres o eventuales representantes (conf. Cárdenas, Eduardo, Cimadoro, Mirta S. Herscovici, Pedro y Montes, Irene, “La escucha del niño en el proceso judicial de familia”, en LL 2007-B-1132; Ludueña, Liliana, “Derecho del niño a ser oído. Intervención procesal del menor”, Revista de Derecho procesal, 2002-2, Derecho Procesal de Familia; Mizrahi, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, pág. 478; Gil Domínguez, Famá y Herrera, Derecho constitucional de familia, 2006, t. I, pág. 577; CNCivil, Sala K, del 30-3-10 in re “C., E. F. y otro c/ M., P. L. s/ autorización -proceso especial”).
El examen de las pruebas producidas y el relato de las historias de vida efectuado en la sentencia permite advertir -en el limitado marco necesario para verificar si se configura esta pauta interpretativa- que V. nació el 23-2-11 y M. el 30-10-12 y que viven en la República Argentina desde septiembre de 2013 donde, según se admite en la sentencia, concurren al jardín de infantes -el segundo de ellos desde el 7 de mayo de 2014 cuando contaba con 17 meses de edad (ver informe de fs. 293 y fs. 527 del dictamen de la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara)- y desarrollan actividades de recreación extracurriculares con una sana y nutriente interacción con ambos padres. No se han realizado denuncias respecto a su ubicación en nuestro país de modo que la residencia es legítima y -desde un punto de vista estrictamente cuantitativo- se ha desarrollado en la ciudad de Buenos Aires durante gran parte de las existencias de V. y M. S. C.
No escapa a la atención del Tribunal el hecho de que se trata de niños de corta edad y que el conjunto de sus actividades han sido proyectadas y ejecutadas por sus padres. El caso es, sin embargo, que a la luz de lo dispuesto por la ley 26.061 es el lapso de su existencia -que para los mayores de edad puede resultar mínimo- el que corresponde estimar a los fines de la determinación del concepto centro de vida. De lo contrario, toda reflexión al respecto partiría de parámetros temporales basados en las vidas de los adultos cuando la intención de la ley es precisamente lo contrario, esto es, que el concepto se construya a partir de la cuantificación referida a los menores, sin perjuicio, claro está, de que se analicen otras pautas del art. 3 de la ley 26.061 y de la Convención sobre los Derechos del Niño y otras circunstancias de orden fáctico al momento de juzgar la conveniencia del traslado de los menores a Panamá.
Se desprende del texto de la resolución recurrida que el carácter de trabajadores itinerantes de los padres y su diversa nacionalidad se ha considerado como el impedimento fundamental para decidir que V. y M. han tenido un centro de vida cuando el objetivo del art. 3 inc. f. de la ley 26.061 al establecer esta pauta interpretativa se relaciona estrictamente con los niños como sujetos de derecho independientemente de las historias de vida o de los deseos de sus progenitores (ver lo planteado al respecto por el demandado a fs. 489, cuarto párrafo). Tampoco las nacionalidades de los integrantes de la familia o los eventuales domicilios de los padres que pudieran haber tenido en Italia y Panamá adquieren relevancia puesto que estos tienen su residencia habitual en nuestro país donde también están sus hijos quienes han vivido gran parte de su existencia en condiciones favorables para su desarrollo.
El centro de vida de los niños analizado de acuerdo con la definición del art. 3 inc. f. de la ley 26.061 en armonía con el decreto reglamentario (residencia habitual según tratados de sustracción de menores en terminología incorporada en el Código Civil y Comercial de la Nación) se configura con los mencionados elementos locativo, temporal de cuantificación relativa y de legitimidad y con una óptica que tiene en cuenta el ámbito familiar y social de los niños que no resulta totalmente coincidente, en tanto personas distintas que son, del lugar en que viven sus progenitores,
De todos modos y si se entendiera que, más allá de discusiones terminológicas, la referencia a la existencia de los menores y la definición de residencia habitual exigen necesariamente considerar como elementos decisivos tanto el entorno físico de aquélla como la realidad vital de los propios niños (ver CSJN, Fallos: 3331:941), la solución no cambia en el caso porque es claro que los niños han desarrollado en la Argentina -por voluntad de sus padres- el conjunto de vivencias aludidas en el fallo para tener por configurada esta pauta interpretativa de la ley 26.061. La descripción antes efectuada en relación a sus historias de vida, al departamento de la madre en que residen y al del padre que visitan, a los lugares que frecuentan, a los centros recreativos a los cuales concurren y a las relaciones sociales constatadas en el caso son todos elementos que no han sido considerados con detalle en el caso y que fueron descartados con una remisión a la nacionalidad de los integrantes del grupo familiar y con una referencia al carácter itinerante en lo laboral de los padres. La mirada en este caso debe recaer sobre el centro de vida de los niños como sujetos de derecho -lo que ellos han experimentado durante la mayor parte de su existencia- y no en torno a aquello que los padres consideran como sus propios proyectos de vida dadas sus nacionalidades o sus trabajos respectivos. El centro de vida de V. y M., como pauta interpretativa de la ley 26.061, se encuentra en lo que hace a ambos en la República Argentina.
III. El juez señala en su resolución y la actora indica en la contestación de la expresión de agravios de fs. 500 vta. que la cuestión del centro de vida -que entienden no constituido en la Argentina- resulta insuficiente para resolver el caso en tanto debe abandonarse esta aplicación lisa y llana del art. 3 de la ley 26.061 y ponderarse, en cambio, que se trata de padres con trabajos que requieren traslados en una situación que exige un análisis más profundo que un mero cálculo porcentual entre el lapso de vida de los niños y la residencia que han tenido en nuestro país. Se ha dicho en el pronunciamiento apelado que no corresponde en el caso de autos mantener el status quo de un grupo familiar con dos padres que desde que se conocieron tuvieron cinco destinos diferentes cuyos trabajos los llevan a realizar traslados en distintos países con lo cual es más conveniente para los niños que tengan un centro de vida.
El demandado advierte en su memorial que el a quo ha dicho que sus hijos no tienen centro de vida exhortando a ambos padres que se los propicie y más adelante, para justificar la autorización para radicarse en Panamá, dice que tienen dos centros de vida posibles y seguros. El recurrente alude a la contradicción del juez -a la cual califica de impactante- en tanto no se sabe si los niños no tienen centro de vida o tienen dos, cuando realmente el centro de vida de los hijos se sitúa en la Argentina, país en el cual decidieron establecerse de común acuerdo con la actora para crecer junto a ellos y seguir desarrollando sus actividades profesionales. Y en cuanto al “segundo” centro de vida que se mencionó en la decisión asegura el demandado imaginarse -dado que no lo dice ni justifica el juez por qué así lo considera- se refiere a Panamá donde nunca vivieron los hijos.
Antes de considerar la conveniencia o no del traslado de los niños, resulta pertinente examinar la teoría esbozada en la resolución respecto a los centros de vida posibles y seguros puesto que, como se verá, este tramo del razonamiento incurre en ambigüedades en tanto su lectura da lugar al menos a dos interpretaciones posibles. De este defecto surgen tanto los planteos del apelante respecto a la contradicción imputada al a quo como las dudas planteadas en el memorial en cuanto al sitio concreto del segundo centro de vida aludido por el juez en el pronunciamiento recurrido.
No se trata aquí ya de considerar el tema del centro de vida en el sentido técnico de la expresión. El punto gira en torno al procedimiento que se siguió en el fallo después de descartar que los niños tengan centro de vida para admitir el pedido de autorización efectuado por la actora.
Sobre este tema cabe señalar que dos elementos eventualmente útiles para la resolución de esta controversia han sido claramente descartados en la decisión de fs. 434/455. El primero -y principal- consiste en el concepto “centro de vida” de los niños que el juez ha rechazado que se encuentre en la República Argentina. El segundo aspecto, señalado a modo de argumento subsidiario, se relaciona con el criterio del status quo -residencia en nuestro país- que se entiende inaplicable para decidir el conflicto producido entre los padres.
Ante esta dificultad el a quo creó un canon para admitir el reclamo de la actora después de desestimar el tipo de fundamentos que asegura se emplean con base en el status quo en casos similares. Señala así que lo más conveniente es que los hijos tengan un centro de vida reafirmando lo que había dicho pocos párrafos antes respecto a que evidentemente los niños, atento su corta edad, por la nacionalidad de sus padres y la particularidad de sus actividades laborales, no tienen ninguno en la actualidad (ver fs. 448). Y en la creación de esta regla se origina la confusión cuando se asevera que “lo más conveniente para los niños es que tengan un centro de vida (en Panamá, Italia o donde los padres de común acuerdo decidan) y, a partir de allí organizar cómo ejercerá la responsabilidad parental que tendrá cada uno de los progenitores” (ver fs. 453 vta., segundo párrafo). El juez descarta la existencia del centro de vida de carácter retrospectivo definido por el art. 3, inc. f., de la ley 26.061 y sugiere a los progenitores que propicien el establecimiento de un centro de vida prospectivo en Panamá -según lo planteado por la madre- o en Italia -presumiblemente según lo que cree el juez que es la posición del padre- o en defecto donde ambos progenitores decidan.
De la lectura de estos párrafos se infiere que después de rechazar que los niños tengan un centro de vida en la República Argentina, el a quo estima como centros de vida prospectivos explicitados los de Italia y Panamá -se entiende por vía judicial aunque no es descartable el consenso sobre el punto- y eventualmente otros que las partes de común acuerdo decidan. La interpretación más directa de esta confusa frase es que cuando se dice que lo más conveniente es que los hijos tengan un centro de vida lo ha de ser en los países de origen de los padres con lo cual se rechaza que lo puedan tener en nuestro país ante la falta de acuerdo de los progenitores. Se infiere de lo expuesto en la sentencia que el centro de los hijos debe establecerse -en defecto de ese convenio futuro- en Panamá o en Italia como si tales hubieran sido las opciones unilateralmente planteadas por ambas partes sobre las cuales tendría que decidirse en este caso. Este criterio supone pasar por alto el reclamo del demandado en su responde de fs. 191/209 donde solicitó que los niños siguieran viviendo en la República Argentina en el sitio que se considera que es el centro de vida de ambos hijos. S. dijo que la actora priorizaba su conveniencia a la de los niños agregando a continuación que “no puede perderse de vista que en Buenos Aires trabajan los dos padres, mantienen un buen nivel de vida y los niños pueden crecer y desarrollarse de la mano de ambos padres fortaleciendo sus vínculos”. Asimismo, precisó que la transitoriedad del trabajo de los padres no es argumento válido para la petición de traslado ya que “hoy por hoy las partes están en Argentina y es imposible determinar el plazo de permanencia que… puede llegar a 10 años o volverse indefinido”. Estimó que la lógica indica que las partes mantengan sus contratos laborales en Argentina, compartan la tenencia de sus hijos y el día de mañana decidan si correspondiere una nueva radicación (ver fs. 204, pto. 4).
El razonamiento del a quo se basa presumiblemente en los domicilios o nacionalidades de los padres para establecer cuáles son los dos centros de vida posibles y seguros en tanto uno de ellos es el de Panamá y el otro tiene que ser el de Italia toda vez que el juez ha rechazado la posibilidad de que la República Argentina lo haya sido en el pasado sin indicar expresamente que lo pueda ser en el futuro debido a los cargos, traslados o designaciones que tienen los padres a quienes se los califica como “padre italiano” y “madre panameña” (ver fs. 453, último párrafo).
La conclusión en este último tramo de la resolución se ha basado en una alternativa entre los dos centros de vida posibles y seguros sin mediar examen alguno sobre el planteo concreto del demandado respecto a que los niños sigan en nuestro país. Como se trata de dos centros de vida posibles y seguros se ha optado -sin explicación alguna- por el de la madre (Panamá) por sobre el que entendió el a quo, erróneamente, que era el propuesto por el progenitor (Italia), quien reafirma en la expresión de agravios que el interés de sus hijos y familia es que se mantengan en Argentina (ver fs. 488, párrafo segundo). La resolución omite -justamente en la parte en que decide sobre la controversia- expresar concretamente cuál es el fundamento que ha llevado a admitir el traslado de niños que tienen el centro de vida en nuestro país sin analizar las objeciones que expuso el progenitor respecto a este cambio de radicación que podría afectar el interés de los hijos.
Ante las dudas planteadas por el demandado se ha intentado desentrañar el razonamiento empleado en este tramo de la resolución a fin de no pasar por alto una posible fundamentación que quizás no ha sido tal vez del todo comprendida por las partes en sus presentaciones ante esta Alzada.
Desde un punto de vista posiblemente más lógico -y menos apegado a la ambigua estructura argumental de la resolución- podría eventualmente entenderse, como lo habían hecho las partes en la demanda y en la contestación respectiva (ver fs. 65/82, 88 y 191/209), que el debate gira en torno a si los niños deben seguir en la Argentina o pueden ser trasladados a Panamá en una hipótesis de resolución del conflicto que se asumirá en aras de una argumentación más coherente con los planteos de los padres. De todas formas el mismo defecto se advierte en esta secuencia lógica atento a la falta de alguna mención relevante en torno a las razones que llevaron al juez asumir que el “interés superior del menor” se encuentra mejor resguardado al autorizarse a la madre a pasar la mayor parte del año con V. y M. en Panamá y a descartar la propuesta del padre para que sigan viviendo en la Argentina.
A tal fin solamente se ha esbozado como sustento para la autorización del traslado de los niños una transcripción de parte del dictamen del Defensor Público de Menores de primera instancia (ver fs. 433, pto. IV) quien dijo que la guarda es “ejercida de modo correcto” por la madre de modo que no resultaría conveniente al interés de los menores cambios en esa materia con lo cual ella puede ser ejercida en un país u otro con el pleno derecho de los hijos a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre. Esta referencia a la guarda no se hace cargo de la pauta interpretativa del centro de vida de los hijos, ni -lo que es más importante aún- de las pruebas que dan cuenta del excelente estado en que se encuentran los niños en la República Argentina y el efecto altamente beneficioso sobre la salud psíquica de sus hijos que produce la presencia personal de S. que se alteraría por el cambio de radicación que se sostiene solamente en la voluntad de la madre de recibir mayor contención de familiares y amigos en otro país.
Cabe poner de resalto -como muestra de la falta de fundamento concreto sobre los elementos aportados a la controversia- que la referencia a los “centros de vida, posibles y seguros” como criterio prospectivo determinante para la solución adoptada es una copia -al pie de la letra y sin cita- de una parte de un fallo de la Sala H de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictado en los autos “V. Q., M. E. c. K. N. A.” del 31-5-10 pub. en La Ley On Line AR/JUR/28227/2010. No se ha advertido en la resolución apelada, sin embargo, que dicho tribunal utilizó el concepto de dos “centros de vida, posibles y seguros” en una mirada retrospectiva según la definición normativa para indicar los lugares donde habían vivido efectivamente los niños allí involucrados con sus familiares respectivos. En el sub lite, además de no precisarse a qué países concretamente se ha aludido como centros de vida posibles y seguros -originando las dudas del progenitor- se ha omitido, fuera del deseo de traslado de la madre, todo examen en torno al lugar al cual se permite el traslado (Panamá) respecto del cual no pueden configurarse reunidos los elementos de orden objetivo requeridos por el art. 3 inc. f. de la ley 26.061, sobre todo en relación a M. que jamás residió de modo estable en ese país.
En suma, la prueba producida en el expediente se examinó exclusivamente con el fin de descartar que se haya constituido en el caso el centro de vida definido por el art. 3, inc. f., de la ley 26.061 y posteriormente se consideró inconveniente por las particularidades del caso aplicar el criterio por defecto del status quo. Acto seguido se admitió la demanda con sustento en la idea de un centro de vida posible y seguro según una interpretación extensiva de la definición normativa sin argumento alguno más que una remisión a la correcta conducta de la madre en la guarda de los menores. Al decidir de esta forma el juez de grado no ha dado fundamento para explicar por qué se ha optado por una posición (la de la actora) en desmedro de la otra (la del demandado) como si la inexistencia de un centro de vida -según el criterio que expuso- bastara para pasar por alto el estudio concreto de los elementos aportados a la causa a fin de determinar cómo se protege el mejor interés de los niños de acuerdo con el interés familiar indicado en el art. 645 del CCCN. Se presenta en este caso una falta de motivación en la resolución respecto a las razones que llevaron al juez a decidir el traslado de los menores a Panamá como se indica en la expresión de agravios del demandado (ver fs. 490/491 vta.).
Es en este tramo del razonamiento que debieron haber sido examinados los dichos de las partes y la prueba producida a la luz del principio del interés superior del niño. Sea que se hubiere estimado que los niños tenían un centro de vida en la República Argentina -como sostiene el progenitor en posición admitida por esta Alzada-, sea que se hubiere juzgado que estos niños sometidos a los avatares de sus padres itinerantes por razones laborales no tienen centro de vida alguno hasta la actualidad, la controversia no se decide sólo por lo estrictamente terminológico. El concepto de centro de vida es una pauta interpretativa que precisa el estándar del principio del interés superior del niño y la determinación de su presencia o de su inexistencia no basta para resolver, con esa sola conclusión, un pedido de autorización del traslado de los menores a otro país. Se debe reflexionar, pues, si el cambio de radicación resulta conveniente en la actualidad y examinar otros elementos de la causa -como bien señaló la actora al contestar la expresión de agravios (ver fs. 500 vta.)- a fin de considerar el bienestar de los niños en este caso.
IV. El a quo desestimó admitir el criterio de simple continuidad como válido para decidir la controversia y sostuvo que el centro posible y seguro más conveniente para los menores es estar junto a su madre en Panamá. El padre aduce en la expresión de agravios que los niños han vivido en nuestro país y que para sus intereses es mejor que esta situación permanezca en el tiempo en aras del interés de los hijos en particular y de la familia en general. No se trata de considerar al status quo como un método para tomar decisiones ante una situación de indeterminación -esto no es evidentemente lo que plantea el demandado- sino estimar, independientemente de ese criterio, cuál es la mejor solución para los hijos teniendo en cuenta el principio del interés superior del niño en correlación con la prueba producida en la causa (ver fs. 483 vta./484 vta. y 488/489). El progenitor aduce concretamente que los niños están creciendo en un ambiente sano y contenedor en Argentina y que resulta conveniente que no se los traslade a la ciudad de Panamá como pretende la actora.
El interés superior del niño del art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño -considerado expresamente en el art. 639, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación- se impone como un principio estructurante en lo relativo a la responsabilidad parental que obliga a diversas autoridades a estimarlo como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones de modo que los niños tienen derecho a que se adopten las medidas que promuevan y protejan sus derechos (CSJN, 210/2014 (50-R), “R., J.C. c. M., O. s tenencia de hijo” del 30-12-14, consid. 7º; Kemelmajer de Carlucci-Herrera-LLoveras, Tratado de derecho de familia, Buenos Aries, Rubinzal-Culzoni, pág. 29. y Kemelmajer de Carlucci, Aída y Aída Molina de Juan, Mariel F., “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”, RCCyC 2015 (noviembre) 3 y Chechile, Ana María, “La responsabilidad parental y el cuidado personal compartidos como principio y el proceso”; RCCyC 2015 (noviembre) 38, pto. III). Se trata, pues, de atender a la formación integral, protección y preparación del hijo para la vida con lo cual aquellas medidas referidas a la familia deben ser zanjadas o, cuando menos, integradas en su elaboración a la regla “favor filii”, el denominado “mejor interés” (conf. C.S.J.N., Fallos 331:941).
El interés superior del niño, como regla de derecho, es de obligada satisfacción tanto para los órganos judiciales como para toda institución estatal. Se aplica “estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente” (conf. O.N.U., Comité de los Derechos del Niño, Observación general 5, “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4° y 42 y párrafo 6 del art. 44)”, 2003, HRI/GEN/1/Rev. 7, párr. 12, p. 365 citado por Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, t. II, comentario art. 716, pág. 588).
Se trata aquí de analizar la segunda queja principal del demandado que ha cuestionado que en la sentencia se soslayó el examen de dos pruebas periciales relevantes para la causa agregando que una de ellas -la prueba pericial psicológica- es determinante para la resolución de la controversia y en tanto ambas expertas dictaminaron en sentido contrario a lo resuelto por la no radicación de los menores en Panamá (ver fs. 487/vta. y también fs. 489 vta.). De modo similar la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara ha manifestado en el dictamen de fs. 526/530 -que debe ser considerado según lo dispuesto por el art. 28 de la ley 24.946- que en la sentencia atacada se ha realizado una interpretación antojadiza y arbitraria de la prueba producida arribándose así a una decisión que de ninguna manera condice con las probanzas allegadas al proceso y cuya finalidad no es otra que la de ponderar si lo peticionado por la actora resulta beneficioso o no al interés superior de sus dos hijos (ver fs. 526 vta., punto III, tercer párrafo). Se agregó también en ese dictamen que pese a lo dicho por los profesionales intervinientes en la causa -perito psicóloga y perito trabajadora social- y lo manifestado por los testigos propuestos se ha llegado a una conclusión por el juez según la cual frente a la ruptura matrimonial debe privilegiarse el derecho de C. P. a restablecerse en Panamá en una decisión que va en contra de la prueba producida y mediante un régimen de comunicación que pondrá en serio riesgo la relación paterno-filial (ver fs. 528 vta./529).
Se ha reseñado en el pronunciamiento que la madre no puede ver coartado su derecho a salir del país y a restablecerse en Panamá. El criterio es adecuado y encuentra respaldo normativo en el art. 14 de la Constitución Nacional. Pero lo que ocurre aquí es algo distinto. Es que después de excluirse la continuidad de la situación actual como criterio a utilizar en este caso solamente se mencionó a continuación a la nacionalidad de todos los integrantes de la familia haciendo referencia a los cinco destinos diferentes de los progenitores -no de los hijos-, a los trabajos itinerantes de ambos y al hecho de que se encuentran transitoriamente en la República Argentina. No hubo aquí examen concreto alguno sobre la situación de los niños en tanto solo se focalizó, a fin de resolver el pedido de traslado, en la situación de los padres como si la integración que eventualmente hubieran tenido V. y M. en nuestro país careciera en absoluto de importancia. El examen se ubicó, del mismo modo que en materia del centro de vida, en relación a las historias de vida de los padres y no en torno a los niños como sujetos de derecho.
Determinado el centro de vida de los hijos en nuestro país corresponde estudiar la prueba producida con el objeto de ponderar el estado actual de los niños y los efectos -positivos o negativos- que se podrían producir eventualmente si se concede la autorización en los términos requeridos en el escrito de inicio. La cuestión consiste en considerar precisamente el lugar en que mejor estarían los hijos y luego estimar, de modo importante pero subsidiario, las posibles afectaciones a los derechos individuales de los padres, bien respetables por cierto aunque subordinadas al sentado principio rector del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Sobre el tema esta Sala ha señalado que el interés superior del niño, como regla de derecho, es de obligada satisfacción tanto para los órganos judiciales como para toda institución estatal. Se aplica “estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente” (conf. O.N.U., Comité de los Derechos del Niño, Observación general 5, “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4° y 42 y párrafo 6 del art. 44)”, 2003, HRI/GEN/1/Rev. 7, párr. 12, p. 365 citado por Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián, en “Código Civil y Comercial…”, t. II, comentario art. 716, pág. 588). Obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida (conf. Fallos 331:941; CNCivil, Sala G, c. 534.012 del 10-3-10; id., esta Sala, c. 590.633 del 3-2-12, entre otras).
El texto del art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, con rango constitucional (conf. CN, art. 75, inc. 22), dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. A su vez, el art. 18.1 en relación con la responsabilidad de los padres en la crianza y desarrollo del niño, preceptúa que “su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
Es dable señalar que el “interés superior del niño” es un principio vago, de contenido indeterminado y sujeto a múltiples interpretaciones. Desde esa perspectiva puede decirse que la determinación del interés superior del niño supone dos etapas diferenciadas: la primera se refiere a lo que podría conceptualizarse como el interés en sentido abstracto, noción marco que se sitúa en la esfera jurídica, obedece a una lógica y se presta a un enfoque global; la segunda alude al interés concreto, el cual se encuentra centrado en la esfera práctica, que obedece a una lógica fáctica y se compone de elementos circunstanciales, irreductibles, rebeldes a cualquier sistematización, ya que sistematizarlo significaría desatender las particularidades del caso (Grosman, Cecilia, “Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad”, págs. 36 y ss; Belandro, Rubén, “El interés superior del menor en el derecho internacional privado”, elDial.com supl. Derecho Internacional Privado y de la integración del 30-6-06; Famá, Victoria, La filiación, Régimen constitucional, civil y procesal, pág. 19).
Así el niño tiene derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. El principio que dicha norma internacional prevé, la protección del interés superior del niño (que no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho, sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso -doctrina de C.S.J.N., Fallos 324:975, voto de los Dres. Boggiano y Vázquez, y 328:2870, voto de los Dres. Fayt, Zaffaroni y Argibay-), debe aplicarse con la preeminencia que la Constitución Nacional -art. 75, inc. 22- les otorga a los tratados internacionales a los que nuestro país esta vinculado (conf. Ibarlucía, Emilio A., “El ‘interés superior del niño’ en la Corte Suprema”, LL 2007-E-452 y sus citas; Méndez Costa, María J., “Registro único de aspirantes a guarda con fines adoptivos (ley 25.854)”, LL 2004-B-1210).
Y es a partir de estas consideraciones de orden teórico que deberá examinarse a continuación la situación actual de los niños y cuáles los efectos eventualmente positivos o negativos de mantenerse la residencia en nuestro país o de disponerse, como se hizo en primera instancia, su traslado para vivir junto a su madre en Panamá.
V. La licenciada en Servicio Social Laura Susana Steimberg describió el grupo conviviente de los niños que están con su madre y con una persona no familiar quien es empleada doméstica sin retiro desde diciembre de 2013 que sale de la casa los días martes y jueves a las 17.30 hs. y regresa al día siguiente por la mañana. El grupo familiar tiene cobertura de OSDE Plan 450 y la actora trabaja en la Empresa ENEL de lunes a jueves de 9 a 17 hs y viernes de 9 a 15 hs. El sueldo se le deposita en Italia y en nuestro país percibe la suma de $ 4.000. La vivienda se encuentra ubicada en Edificio Torres Bellini, Salguero 2750, piso 3, depto. 3, y consta de living-comedor, un dormitorio principal, ocupado por la progenitora y otro donde están los dos hijos, una habitación de estar unida a salón de juegos para los niños, dependencias de servicio, cocina completa y 3 baños. El departamento alquilado tiene áreas comunes (parque, pileta de natación, salón para fiestas) con personal de seguridad y con excelentes condiciones de mantenimiento, orden e higiene.
La perito trabajadora social refiere que C. P. le expuso su situación de soledad, la discriminación que dice sufrir en su calidad de extranjera y su deseo de viajar a Panamá para estar acompañada por familia y amigos. Se resalta en el informe que en presencia de los niños disimula sus sentimientos significando un esfuerzo para ella. La perito le sugiere la conveniencia de contar con apoyo profesional psicológico para superar esta situación que vive como tan difícil. Los niños son llevados al jardín por la madre quien los puede retirar los viernes mientras que los demás días lo hace la empleada doméstica. En cuanto al padre, refiere que se desempeña como Director financiero de Edenor y que cuenta con una niñera no conviviente quien trabajaba desde hacía dos meses -el informe es de diciembre de 2014- con el entrevistado ayudándolo en la atención de dos niños mientras están con él. El horario de trabajo de S. es de 9 a 18 hs y sábado o domingo, según necesidad contando con un chofer a su servicio de 8 a 21 hs quien colabora en el traslado de los niños al jardín u otras actividades, especialmente en días de lluvia. El departamento donde vive el progenitor se encuentra situado en la calle Dragones 2280, piso 6° C, es alquilado y consta de living comedor muy amplio, un dormitorio ocupado por el demandado, con cuarto de vestir anexo, un dormitorio para los niños, 2 baños completos, cocina y dos balcones y está en excelentes condiciones de mantenimiento, orden e higiene con paneles de fotos de cada uno de los niños en las diferentes etapas de su crecimiento y actividades. Tiene áreas comunes con sala de juegos en subsuelo, planta baja con juegos, jardín, zona para parrilla, pileta climatizada, dos cocheras, salón de fiestas, y sala de lavandería con personal de seguridad y conserje las 24 horas.
La Lic. Steimberg refiere que S. le proporcionó la información por ella requerida y mostró las comodidades de la vivienda, sin descuidar la atención de los niños, quienes jugaban alegremente. El progenitor expresó su interés en que los niños practiquen deportes y tengan una formación completa con diferentes idiomas. Concurren al Club de Amigos donde V. participa de actividades de iniciación deportiva los sábados de 9 a 13 hs practicando ambos menores natación en el Centro Deportivo Ocampo, los martes y viernes de 18 a 19 hs donde estaban inscriptos para la colonia de verano del mes de febrero de 2015. La experta transmitió la inquietud del padre en cuanto le gustaría que ambos hijos concurran al Colegio italiano Cristoforo Colombo o bien al Liceo Francés, cercanos a su domicilio y que el demandado le informó acerca del régimen de visitas de los menores.
La experta refiere, como síntesis, que el estado general de ambos inmuebles es excelente, que los domicilios son aptos para consolidar el “vínculo paterno-filial”, que la vinculación observada es de excelencia con ambos progenitores, con quienes los niños se muestran sumamente cómodos actuando con naturalidad y jugando alegres y sin inhibiciones. Agrega que dado que la progenitora se muestra angustiada, se le sugirió buscar apoyo psicológico. En la evaluación profesional de lo observado surge que ambos progenitores ponen el interés de los niños como meta, por lo que están tratando de llegar a acuerdos mínimos entre ellos con un régimen de visitas provisorio que se observa como muy positivo. Finalmente agrega que considera conveniente que los progenitores consigan establecer espacios de diálogo a fin de encontrar solución al dilema que los afecta y continuar con los acuerdos que tengan en cuenta el bienestar de los hijos.
S. impugnó a fs. 402 el informe pericial solamente en cuanto la experta consignó en el párrafo 11 de la página tercera el presunto deseo de los abuelos maternos de los niños en el sentido de que éstos se trasladen a Panamá en virtud de que en dicho país tendrían mayores posibilidades de contención no solo sino también por parte de amistades y vecinos, contando con ofrecimientos para su ubicación laboral. Señaló el demandado que no se trata más que de una manifestación unilateral que lo único que pondera es el regreso de la madre a Panamá sin considerar la continuidad del vínculo paterno-filial con lo cual dicha afirmación constituye una mera expresión de deseos y como tal carente de fuerza de convicción. La Lic. Steimberg ratifica lo dicho en el peritaje a la vez que señala que el relato de lo conversado con los abuelos forma parte de los lineamientos de todo informe socio-ambiental (ver fs. 407/408).
El juez estudió extensamente este cuestionamiento (ver fs.443/445 vta.) y aseguró que el tema se encontraba dentro de las incumbencias de las trabajadoras sociales de modo que las discrepancias planteadas por S. no desmerecen la eficacia probatoria del dictamen pericial cuestionado.
La observación del demandado es de mínima entidad. Solamente ha impugnado el informe en cuanto entiende que carece en este segmento de fuerza de convicción con lo cual acepta el resto de lo allí expuesto a punto tal que en el memorial de agravios sostiene que la Lic. Steimberg dictaminó en sentido contrario a lo resuelto por el juez de grado (ver fs. 487 vta.). Y las referencias de los abuelos maternos han de ser aceptadas toda vez que no existen razones para considerar que la perito se haya excedido en manera alguna en el ámbito de las tareas oportunamente encomendadas.
Sobre el estado actual del grupo familiar resulta posible señalar que el dictamen de la perito trabajadora social expone una situación equilibrada respecto de las partes -más allá del comprensible estado psicológico de la actora- y da cuenta del óptimo estado en que se encuentran desarrollando su vida los niños V. y M.. Sus padres atienden todas sus necesidades con personal de servicio a su disposición casi en cualquier momento, los departamentos en que pasan la vida con sus padres son de altísimo nivel y con seguridad propia, concurren al jardín de infantes y tienen una vida deportiva y social en el Club de Amigos en condiciones favorables para su desarrollo psíquico y social.
Cabe observar, asimismo, que en el relato de la exposición efectuada por la madre no se advierte que -a diferencia de lo ocurrido con los abuelos maternos- se haya dado alguna razón por la cual los hijos habrían de encontrarse en mejor situación en otro país. Lo único que se refiere es su estado de soledad y la discriminación que dice padecer en la Argentina en su calidad de extranjera y “de ahí su deseo de viajar a Panamá para estar acompañada por su familia y amigos” (ver fs. 380). No existe elemento aportado por la trabajadora social que evidencie alguna carencia importante en la vida de los niños en la actualidad que pueda ser suplantada con su radicación en Panamá.
La perito psicóloga reseña la historia de vida de la actora, su noviazgo y posterior casamiento con el demandado y el nacimiento de los hijos de ambos. La experta relata que C. P. le refirió como parte de la génesis de los problemas conyugales con su esposo, las diferencias culturales, destacando que en Panamá las mujeres quieren crecer manifestando que la mayoría de los hombres son doctores y las mujeres profesionales exitosas. Señaló que S. es machista, que proviene de una familia de comerciantes de la posguerra y que los roces culturales entre sus suegros y ella siempre existieron. Relató el traslado a la Argentina y las desavenencias con su cónyuge que se incrementaron con la aparición de una empleada de la empresa con quien el demandado mantenía una relación amorosa. Expuso la demandante que S. se fue de la casa en enero de 2014 y que a partir de entonces expresa que quiere divorciarse de su esposo e irse a vivir con sus hijos a su país de origen (Panamá). Refiere sentirse sola en Argentina y sin amigos. Se precisó en el peritaje que en relación a la esfera afectiva de la actora se han obtenido indicadores que dan cuenta de una tendencia narcisista, con serias alteraciones en el contacto, así como también la existencia en ella de sentimientos intensos y desencontrados que no siempre puede expresar de forma afectada. En cuanto a sus relaciones interpersonales, sus contactos son forzados, si bien aparece una modalidad extrovertida, ello responde a una postura social dado que internamente se detecta una atenuación de los afectos y superficialidad en sus experiencias emocionales.
De acuerdo con lo expuesto por la perito psicóloga, las dos entrevistas en que se presentó C. P. junto a sus niños lo hizo acompañada por la empleada de la casa quien aguardó en la sala de espera y a quien en varias oportunidades V. quiso ir a buscar. En las conclusiones de la entrevista vincular, la psicóloga expuso que observó cierta impulsividad en ambos niños. Se percibieron serias dificultades en la actora en poner límites de cuidado a sus hijos. V. se mostró ansioso y en varias ocasiones quiso irse con la empleada de la casa quien los aguardaba en la sala de espera. Expone que la demandante observaba a sus hijos e intentaba que cuenten algo a la entrevistadora, pero sin involucrarse con ellos, ni desde el juego ni desde lo corporal. Expone que observó un clima general de tensión y cierto descontrol frente lo cual quedó expuesta una ausencia de intervención de C. P. para ordenar o para contactarse con sus hijos transmitiéndoles seguridad y contención agregando que su actitud fue siempre observadora, descriptiva y algo distante. La experta concluye que en la relación entre madre e hijos se encuentran garantizadas todas las condiciones necesarias para la sana educación de los niños quienes muestran un vínculo de afecto y necesidad hacia la actora quien se ocupa de los cuidados básicos que requieren observándose serias dificultades tanto en el contacto físico como en la posibilidad de poner límites que ordenen las conductas de los niños.
En la entrevista a S. la experta formula una reseña historiobiográfica en la cual dice que el demandado describió provenir de una cultura tradicionalista donde se respetan ciertos valores y sobre todo la familia. Mencionó que cuando nacieron los hijos quedaron expuestas grandes diferencias culturales que se plasmaron en la modalidad de vínculo que cada uno establecía con sus niños. Relató que él los cambiaba y bañaba y que la actora se fue haciendo con las características de la madre italiana, ya que en Panamá es habitual que quien se ocupa de los cuidados de los niños sea una empleada de servicio y que la madre solo observa que todo esté bien. Dice haber valorado el cambio cultural que su entonces esposa realizó a su pedido, que los niños nunca vivieron en Panamá y que su deseo es que ambos padres puedan brindarles a sus hijos un contexto familiar en estos primeros años de crecimiento planteando que Buenos Aires es el mejor lugar para que crezcan V. y M. y que su prioridad son sus hijos más allá de su trabajo y de su carrera profesional. La experta refiere que el entrevistado tiene un muy buen nivel intelectual y que es una persona con voluntad creadora, activa y emprendedora.
En cuanto a la conexión del padre con sus hijos, la perito psicóloga relata que el demandado se presentó muy alegre junto a los niños y que al llegar los tres se estableció rápidamente un clima de serenidad y alegría. Se refieren detalles tales como que M. se subió a “upa” del padre y se mantuvo cerca gran parte de la entrevista mientras que V. contó que habían comprado una piñata para festejar su cumpleaños en el jardín. S. pide permiso para que los niños tomen su merienda a las 17 hs y les untó galletitas con dulce y abrió un recipiente con frutas a la vez que también trajo jugos. Los niños comieron y el demandado llevó a M. al baño a lavarse las manos en un clima de bromas y canciones.
Relata la experta que se observó durante toda la entrevista un contacto cercano y fluido de S. con sus hijos a la vez que intervino en algunas oportunidades para ordenar el juego y poner límites. Los niños se mostraron calmos, ordenados, alegres y en un clima de paz. Se nombró a la actora en reiteradas oportunidades en forma natural y espontánea dando la impresión de formar juntos una familia en la cual la mamá está incluida y presente. La experta destaca la diferencia de comportamiento de V. en relación a la entrevista vincular con la actora. Ante la presencia del padre se mostró más grande, contó espontáneamente acerca de su cumpleaños y de sus amigos del jardín y en ningún momento se quiso ir. M. se mostró sonriente y apegado a su papá quien lo besó en la mejilla en varias ocasiones y lo alzó las veces que M. lo solicitó. Hubo demostraciones de afecto, buen trato y cuidado.
El informe pericial se caracteriza por un estudio basado en tests y entrevistas con apreciaciones de orden técnico con una descripción de la interacción familiar mediante una precisa y emotiva reseña de las conductas de todas las personas entrevistadas y en particular de los niños V. y M. La experta ha expuesto -con lenguaje coloquial no vaciado de reflexiones propias de su profesión- el modo en que la vida de los menores se va desarrollando en la ciudad de Buenos Aires, con detalles tales como la integración de V. en el jardín al cual concurre y el modo en que el padre dirige las conductas de ambos niños y prevé sus posibilidades educacionales en el caso de que permanezcan en la República Argentina. La perito también ha tenido una posición concreta sobre la situación de la madre a quien considera igualmente apta para vivir con sus hijos con algunas referencias que han sido impugnadas en el escrito presentado por C. P. a fs. 424/425.
Un detalle vuelve a surgir de la lectura de esta pericia que resulta similar al ya expuesto respecto de la trabajadora social. La madre ha dado cuenta de sus problemas de orden individual y las dificultades de integración en nuestro país y su deseo de trasladarse a Panamá sin explicar las razones por las cuales sus niños habrían de estar mejor en ese país una vez rota la conexión familiar inmediata que tan bien ha expuesto la perito psicóloga y que habrá de concluir, al menos en la forma en que se desarrolla hasta ahora, con ese tipo de mudanza. El planteo gira alrededor del deseo de la actora de progresar en su profesión -aceptable desde luego- y nada ha manifestado respecto al panorama que podrían enfrentar sus niños si se autoriza el traslado. Y sobre este punto es claro que ambas peritos han estado abiertas a las exposiciones en torno al interés de los niños; la trabajadora social al transmitir las expresiones de deseos de los abuelos maternos y la perito psicóloga al transmitir la intención del padre en cuanto a que sus hijos sigan viviendo en nuestro país que había sido expuesta en la contestación de la demanda y que es reafirmada en la expresión de agravios.
Dicho informe apenas fue tenido en cuenta en la resolución apelada a pesar de las amplias perspectivas que allí se dieron respecto a las vivencias y perspectivas de los progenitores y a la interacción de ambos con sus hijos que debían correlacionarse con el dictamen de la trabajadora social. La omisión resulta particularmente importante si se tiene en cuenta, además, que en el pronunciamiento recurrido se estimó que en razón de la corta edad de los menores se habrían de interpretar sus voces a través de esta especialidad con lo cual se debió haber dado particular relevancia al estudio del informe pericial psicológico (ver sobre este tema CSJN, “V., D. L. s/ restitución de menores – ejecución de sentencia extranjera” del 16-8-11, Fallos: 334:913).
Respecto a C. P. sólo se transcribió del peritaje psicológico en la resolución un párrafo obrante a fs. 413 vta. en el que se estudió su aptitud como madre y otro de fs. 420 vta. en el que se hizo lo mismo respecto del padre. Ello es cuestionado en el dictamen de la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara quien copia algunos de los segmentos antes resumidos con el objeto de cuestionar la autorización para el traslado de V. y M. En ese sentido ha señalado la representante de los niños que no encuentra motivo suficiente para que se haga lugar a la petición de la demandante con todo el impacto emocional, psíquico, familiar y físico que ello genera a sus defendidos. Puntualiza que C. P. plantea como único argumento de su pretensión de radicarse con sus hijos en Panamá su deseo de encontrarse rodeada de familia y amigos y agrega que de irse a vivir los niños a ese país no solo extrañarían a su padre –con las consecuencias señaladas por la perito- sino que añorarían también a amigos, su casa, su jardín de infantes, su club con la diferencia que, según expone, sus defendidos tienen 3 y 4 años de edad y resultan ser los sujetos a proteger por sus progenitores y por la sociedad toda (ver fs. 529/vta.).
No surge de las restantes declaraciones sobre el estado actual de los menores que existan mayores dificultades en el lugar en que se encuentran con su madre ni al momento de las visitas con el padre. La testigo Alicia Benítez González (ver acta de fs. 349/351) describió con detalles la atención diaria que la actora dispensa a sus hijos con ayuda de la declarante y el régimen de visitas que cumple el demandado. Elizabeth Ramos Ríos dijo conocer a los padres desde el 10 de septiembre de 2013 porque era la niñera de la casa que estaba con los chicos hasta septiembre de 2014. Al momento de la declaración -octubre de ese año- se desempeñaba en la casa de S. de 10.00 a 19 hs. donde hace limpieza y lo ayuda con los menores los domingos en el mismo horario. Relató haber trabajado con Benítez González -lo cual también había sido afirmado por esta testigo- dedicándose Ríos especialmente a cuidar a los hijos a quienes el padre trata con dedicación. Existen, pues, dos personas consagradas al cuidado de los niños ayudando a sus progenitores en todo lo que ellos necesitan incluso en los fines de semana.
El estado actual de los menores -que el demandado pretende que continúe con la residencia de los mismos en la República Argentina- resulta excelente en cuanto ha quedado constituido su centro de vida en la ciudad de Buenos Aires donde cuentan con el contacto frecuente con ambos padres quienes desarrollan una impecable tarea en pro del bienestar de sus dos hijos. Las dificultades entre ambos cónyuges que pueden resultar del juicio de divorcio que tramita actualmente ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 7 adecuado al nuevo régimen del Código Civil y Comercial de la Nación no ha producido, hasta ahora, consecuencias negativas en los niños quienes cuentan, como ya se dijo, con un conjunto de personas a su servicio que ayudan a C. P. y a S. en la crianza de ambos.
VI. El estudio de la cuestión exigía, además de estimar el estado actual de V. y M. en nuestro país, considerar los efectos positivos o negativos que podría tener el traslado de los niños a Panamá, sobre lo cual no ha mediado análisis detallado en la resolución recurrida. Resultaba necesario determinar si el cambio de residencia podía importar una injerencia arbitraria en la vida privada del hijo, vedada por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (arts. 2.2, 12.1 y 16.1) lo cual hacía necesario hacer una valoración real de los beneficios del cambio de guarda (ver CSJN, 29-4-2008, LA LEY, 2008-C, 694 y Mizrahi, Mauricio Luis, “La guarda de un niño por un tercero. Principios de estabilidad”, LL 2013-E, 986).
Del peritaje realizado por la trabajadora social resulta el estado óptimo en que se encuentran actualmente los niños sin que se trasluzca de su dictamen una motivación sólida para el traslado de los niños a Panamá más que la falta de integración de la madre en nuestro país. En cuanto al peritaje psicológico, la experta explicó que la presencia del padre ejerce no solamente un rol ordenador, sino que es fuente de afecto, cuidados y crecimiento. Quedó claramente demostrada la necesidad y dependencia afectiva que sienten los niños hacia su padre producto de la construcción y permanencia de un vínculo sólido y arraigado con los niños desde su nacimiento. El contacto establecido se caracteriza por ser cercano, afectuoso y a su vez facilitador del crecimiento y la sana educación. Cualquier alteración e incluso ruptura de este contacto cercano podría ser una fuente de angustia, dolor y pérdida para los niños que acrecentaría el impacto de pérdida de la familia, como contexto de amparo y protección producido por la reciente separación de sus padres. Finalmente concluye la experta que es importante mencionar que la calidad de vínculo que S. mantiene con sus hijos es cotidianeidad, cercanía, protección y afecto que lo expresa en forma cálida y espontánea a través de besos, caricias, contacto físico y abrazos, todo ello en un marco que no excluye la puesta de límites y la transmisión a sus hijos de valores y principios así como de las tradiciones de su cultura (ver respuestas de fs. 421/422 a los puntos de pericia propuestos por el demandado).
La perito entendió que en lo referente a la relación entre la actora y sus hijos se encuentran garantizadas todas las condiciones necesarias para la sana educación de los hijos mostrando los niños un vínculo de afecto y necesidad hacia su madre. Se señaló, asimismo, que C. P. se ocupa de los cuidados básicos y necesarios que los niños requieren, pero se observaron serias dificultades en la posibilidad de poner límites que ordenen las conductas de los niños (ver respuesta de fs. 421 al punto de pericia propuesto por la actora).
Los testigos propuestos por la actora hablaron de la vida que eventualmente podrían desarrollar los niños en caso de radicarse en Panamá. Elizabeth Heurtemate -amiga de la actora- dio cuenta del estado patrimonial y social de la familia materna, de las posibilidades de trabajo que tendría la actora y de las condiciones de seguridad, de educación y de divertimento que existen en Panamá (ver acta de fs. 353/355). El testigo Patricio Eduardo Kelly quien conoció personalmente a la actora y a sus progenitores en febrero de 2014 se explayó en la declaración prestada el 21 de agosto de ese año (ver acta de fs. 250/251) acerca de los conocimientos que en el orden profesional tiene respecto de la madre y del padre de C. P. a través de comentarios a la vez que dio cuenta acerca de la fortaleza de los principios morales de la familia materna. Refiere que por comentarios de la actora y de su madre, la Sra. C. P. tiene bastantes dificultades de adaptación, por estar sola, no tener otras amistades y al encontrarse obligada a ocuparse de todo lo referente a los niños -como los desplazamientos de un lugar a otro- de modo que asume una carga sin ayuda de amigos o familiares que la puedan asistir en Buenos Aires.
El punto de atención debe ser nuevamente, como se indica en el dictamen de la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, el bienestar de los niños. Por supuesto que el concepto jurídico de la residencia habitual de los menores no constituye una noción pétrea o inmodificable, pero no implica considerar que las mejores posibilidades de desarrollo profesional de la madre justifiquen, de por sí, desarraigar a los niños de su centro de vida (ver el voto del Dr. Carranza Casares en CNCiv., Sala G del 10-3-10, DFyP 2010 (julio), 99). Sobre este aspecto de la cuestión se han evidenciado los problemas que podrían sufrir V. y M. con el cese de la relación íntima y personalizada que tienen con su padre de producirse el traslado a Panamá que la actora ha explicado como conveniente fundamentalmente con sustento en sus motivaciones de desarrollo profesional en el caso de unos niños que han llevado hasta la actualidad una existencia óptima en nuestro país teniendo en cuenta el estado de conflicto de sus progenitores.
En el caso, la opción planteada por el demandado -y acreditada según estima el Tribunal por la prueba producida- no es un simple planteo de continuidad de la residencia de los niños ante la ausencia de elementos determinantes que permitan decidir en uno u otro sentido. El rechazo del pedido de autorización se adopta por este Tribunal al entenderse que resulta conveniente que los menores permanezcan en el estado en que se encuentran en la República Argentina para favorecer su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (arts. 17, 23, 27 y 32.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño), donde se ha conformado su centro de vida y por ser esta la decisión que mejor contempla el interés superior del niño frente a una decisión, como el cambio de radicación, que no se ha demostrado como necesariamente conveniente para mejorar la situación en que se encuentran V. y M.
En atención a las dificultades jurídicas de la materia y a que la madre pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo con fundamento en el derecho a egresar del país tutelado por el art. 14 de la Constitución Nacional, el Tribunal entiende que corresponde distribuir las costas de Alzada en el orden causado de acuerdo con la facultad que autoriza al respecto el art. 68, in fine, del Código Procesal.
Por las razones expuestas y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara a fs. 526/530, SE RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 434/455 y rechazar el pedido de autorización de la actora M. V. C. P. para trasladarse con sus hijos V. y M. S. C. a Panamá. Las costas se imponen en el orden causado. En atención a la cali¬dad, eficacia y extensión de la tarea de fs. 378/382, 407/408, 410/415 y 417/422, la debida propor¬ción que los honorarios pericia¬les deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de la asistente social Laura Susana Steimberg en PESOS CUATRO MIL ($ 4.000) y la de la sicóloga Claudia Mabel Caloiero en PESOS SEIS MIL ($ 6.000). Notifíquese y devuélvase.-

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