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Jurisprudencia. Responsabilidad Parental.

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Con clara expresión de la motivación jurídica en la que se destacan los valores contenidos en la normativa destinada a la protección de aquellos sujetos que por no haber completado su desarrollo, carecen de los atributos suficientes para desempeñarse por sí mismos y a título propio, la sentencia que transcribo provee de normas particulares de solución satisfactoria.

Expte. SI-38267-2013 – “J. A. V. c/ A. J. C. s/cuidado personal de hijos” – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA N° 1 DE SAN ISIDRO (Buenos Aires) – 20/11/2015 (Sentencia no firme)

San Isidro, 20 de Noviembre de 2015.

AUTOS Y VISTOS: En la presente causa caratulada: “J. A. V. C/ A. J. C. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”, Expte. Nº SI-38267-2013, en trámite por éste Juzgado de Primera Instancia del Fuero de Familia N° I con sede en la ciudad de San Isidro, de éste Departamento Judicial, que está a despacho con el objeto de dictar SENTENCIA, y de cuyas constancias,

RESULTA:

1. A fs.52/56 se presenta la Sra. A. V. J., por su propio derecho con el patrocinio letrado de la Dra. L. G. P. (Tomo XXXIX Folio … CASI), iniciando formal demanda contra el Sr. J. C. A. a fin de que se convalide y otorgue la tenencia de su hijo menor de edad I. D. A., en forma definitiva, conforme los hechos y derecho que expresa.

Expresa que ante la inasistencia del demandado a las audiencias fijadas por ante la Etapa Previa, pidió la clausura de la misma. Relata que en el año 1991 conoció al Sr. J. C. A., que luego de 7 años de novios, comenzaron una convivencia.

De tal unión nació el hijo de ambos: I. D. el 19 de enero de 2005.

Relata que luego de vivenciar episodios de violencia por parte del demandado, optó por retirarse del inmueble donde cohabitaban en resguardo de su persona y la de su hijo, para luego instalarse de manera definitiva en la vivienda de sus padres, lugar donde actualmente residen. Agrega que en el curso del mes de agosto de 2005 efectuó la correspondiente denuncia de violencia familiar que dio lugar a las actuaciones seguidas entre las partes, mediante el Expediente N° …. Al dictarse la pertinente medida restrictiva le fue otorgada la tenencia provisional de su hijo. Expone que desde esa fecha ejerce la guarda de hecho de su hijo menor de edad I. D. A.. Por su parte, destaca que el encartado nunca cumplió con la cuota alimentaria establecida, ni procedió a visitar a su hijo y/o cumplir con los deberes asistenciales que le corresponde como padre. Por lo que dice haber sido ella quien asumió la responsabilidad de velar por el desarrollo integral de su hijo I., ante el desentendimiento de tales derechos y obligaciones por parte del demandado.

Ante lo expuesto, pide se le otorgue el derecho de custodia de su hijo. Da cuenta de su capacidad moral y económica. Manifiesta ser una persona de bien, poseer ingresos estables en virtud de su empleo en el Hospital Belgrano, y contar con un sueldo para hacer frente a los gastos de vida. Agrega que si bien habita junto a sus padres, en el lugar posee el confort necesario para el desarrollo normal y saludable de su hijo, además de contar con la ayuda que los abuelos le proveen.

Expresa que su hijo no volvió a ver a su padre, demandado en autos, desde sus siete meses de vida. El niño concurre a la escuela A. ubicada en la localidad de Carapachay, juega al Básquet en la Unión Vecinal Villa Adelina, tiene amigos, manifestando que pese a la ausencia de su padre, es un niño sano, feliz, inteligente y respetuoso. Solicita se mantenga el statu quo de la situación existente, a fin de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el hijo, y se haga lugar a la demanda incoada otorgando la custodia definitiva de I. D. A. a su favor, con costas. Ofrece Prueba. Funda su derecho.

2. A fs. 57 se ordena correr traslado de la demanda incoada. A fs. 63/64/65 obra cédula dirigida al demandado J. C. A. bajo responsabilidad de la parte actora a los domicilios denunciados: a) calle P. … de Ituzaingó, Provincia de Buenos Aires (v. fs. 64) y b) Avda. Monroe PB Depto. 4 de CABA (v. fs. 65).

3. A fs. 67 se da por perdido el derecho que ha dejado de usar y por inconteste la demanda en los términos y con los alcances previstos en el art. 840 del CPCCBA. A fs. 69 se convoca a las partes a la audiencia preliminar prevista por el art. 842 CPCCBA (v. acta de fs. 70) donde se provee la prueba ofrecida. A fs. 72 toma intervención la Sra. Asesora de Incapaces. A fs. 108 se fija vista de causa ( art. 849 CPCCBA) para el día 2 de septiembre del corriente año, y se cita al joven I. D. A. en los términos del art. 12 CDN – Art. 75 inc. 22 CN, 26, y 639 y ccs. del CC y C.).

4. A fs. 110 obra acta que da cuenta de la entrevista que la suscripta mantuvo con el joven I. D. en los términos del art. 12 de la CDN – art. 75 inc. 22 CN- (conf. Arg. SCJB – 30 /marzo/2010 causa “A., C. M. y otro/a. Divorcio art. 214 inc. 2, C.C.) y Art. 639 y 706 y ccs. del CC y C.-

5. A fs. 109 obra acta de la audiencia de vista de causa (Art. 849 CPCCBA), a la que comparece la parte actora, no así el demandado pese a estar debidamente notificado. Reuniendo la prueba ofrecida en dicho acto, juntamente con la declaración testifical del Sr. D..

6. A fs. 123 obra dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces quien pide se dicte sentencia otorgando a la Sra. A. V. J. el cuidado personal unilateral de su hijo I. D. A. de conformidad con lo normado por el art. 653 del CC y C y cctes.

7. A fs. 124 se llaman autos para el dictado de sentencia.

Y CONSIDERANDO:

Primero) Cabe advertir que la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (1-8-2015) forjó la necesidad de establecer cuál es el derecho ajustable al caso, atento a que en el novel ordenamiento se encuentran entramadas normas de derecho de fondo con otras puramente procesales.

“La necesidad de incluir estas normas para asegurar la eficaz aplicación de las disposiciones sustanciales, deriva del carácter esencialmente instrumental del proceso respecto del derecho sustancial, y el Congreso Nacional cuenta con facultades para dictar normas procesales cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo y evitar el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del derecho material” (De los Santos, Mabel A., “Cuestiones procesales a la luz del Código Procesal Modelo de Familia (que responde al nuevo Código Civil y Comercial)”, Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, 125, La Ley Online: AR/DOC/4394/2014).

Por lo que partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, según lo dispuesto en su propio art. 7, las nuevas normas procesales resultan ya operativas respecto a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, esto es, a aquellos juicios iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y considerando la preclusión de actos o etapas realizadas (CSJN, Fallos: 211:589; 220:30; 306:2101; 241:123; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095, entre otros y cfme. Arg. Expte. 54.963/13 – “D., A. C/D C., F. N. s/Aumento de cuota alimentaria” – CNCIV – SALA J – 22/09/2015 publicado elDial.com – AA929B Publicado el 03/11/2015).

En tal lineamiento el principio que prevé el art. 7° es el de la aplicación de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. Las consecuencias son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situación o relación jurídica existente. Es por ello que el Código Civil y Comercial de la Nación se aplica a las consecuencias producidas después de su entrada en vigencia (1º de agosto de 2015). Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial no se ha dictado sentencia o la misma no ha adquirido firmeza, cabe la aplicación de la nueva ley, y el reclamo de autos, ínsito en la órbita de la Responsabilidad Parental, en relación al otorgamiento del cuidado personal unilateral del hijo constituye un ejemplo de ello.

Segundo) “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí (…)” (pto. 5 Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena en 1993 en http://www.ohchr.org/Documents/Events/OHCHR20/VDPA_booklet_Spanish.pdf) . La universalidad de los derechos humanos se corresponde con aquellos derechos que cada persona ostenta por el mero hecho de estar vivo, cimentados en el principio de respeto por el individuo. “Los derechos humanos en tanto facultades o prerrogativas que corresponden al individuo por su condición de ser humano – ya que ningún hombre podría subsistir sin libertad tanto física como espiritual, tendría que gozar, también, de condiciones económicas, culturales, sociales, adecuadas para el desarrollo de su personalidad. Ellos, están en la realidad sin necesidad de abstracciones o justificaciones extrajurídicas. Esto es, el derecho positivo internacional y la práctica nacional, regional y universal admiten que dentro de un núcleo indestructible están los derechos humanos fundamentales, sin los cuales las sociedades no tienen viabilidad” (confr. arg. Gutiérrez Posse y Travieso, Juan A. “Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina”, Ed. Eudeba, Bs. As., 1996, págs. 201 y 232).

La evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos derramó sus beneficios a todas las ramas del Derecho. En función de ello y a partir de las numerosas obligaciones que el Estado ha asumido con respecto al pleno ejercicio de los derechos individuales, se advierte una vinculación entre el derecho privado y el derecho público. Así, el Código Civil y Comercial de la Nación concreta la constitucionalización del derecho privado (Cfr.: Lorenzetti, sobre constitucionalizacion del derecho privado. Lorenzetti; Ricardo L.; Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, LL, 23/04/2012, 1, Bs As, 2012), por lo que “la supremacía constitucional tanto en su conceptualización como en su implicancia normativa se aborda desde la nueva dimensión que la misma reviste al haberse visto ensanchada por el llamado bloque de constitucionalidad, que es el ingreso al techo constitucional de las normas emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos” (Lloveras, Nora; Salomón Marcelo J., El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Universidad, Bs. As., 2009, ps. 36 y ss.). Se establece así el “bloque” de normas de máximo rango que cualquier legislación debe respetar, bajo pena de incurrir en responsabilidad Por cuanto nuestro país está comprometido a cumplir con un piso mínimo de derechos humanos que deben guiar la legislación modificada, y tal como se lo recordó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH – caso Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia del 27-4-2012 en http://www.oas.org/es/cidh/infancia/decisiones/corteidh.asp) .

“La recepción que en el Derecho Público con doble fuente le vienen dando el Derecho de Familia, el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ya no deja espacio para que los códigos de Derecho Privado y las legislaciones dispersas sean pensados o aplicados como si en su campo fueran el techo y el árbitro final del ordenamiento jurídico, en tanto se vislumbra la aplicación de parámetros y normas superiores y vinculantes” (Bidart Campos Germán J, “Familia y Derechos Humanos” en “El derecho de Familia y los nuevos paradigmas”, coordinadora Kemelmajer de Carlucci, Aída, Editorial Rubinzal – Culzoni, Año 1999, Tomo I, pag. 41).

El Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos presiden al Derecho de Familia actual, y ésta “nueva visión fue el punto de arranque del denominado proceso de democratización de la familia (Carbonnier, Jean, Derecho Flexible, para una sociología no rigurosa del Derecho, trd. De Luis Diéz Picazo, Tecnos, Madrid, 1974, p. 166). Procedimiento que desentrañó la consagración de entre otras garantías, la igualdad de los hijos, y de la de los cónyuges, la libertad individual o autonomía, la libertad de conciencia, etcétera, todo lo cual implicó importantes cambios en la legislación nacional para adecuarse a estos nuevos paradigmas, en distintas órbitas, incluso la de previsión social (cfrme. Arg. Kemelmajer de Carlucci Aída, en Lineamientos Generales del Derecho de Familia en el proyecto del Código Civil y Comercial Unificado, pag. 300, Rubinzal on Line Cita: RC D 363/2013), y con un fuerte impacto en la significación y regulación de las relaciones entre padres e hijos (conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera Marisa y LLovera, Nora “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y comercial de 2014”, Tomo IV, Edit. Rubinzal-Culzoni, dic. 2014, pag. 9).

Nuestro más Alto Tribunal desde hace varias décadas y en forma reiterada mantuvo y afirmó que “El niño solo puede ser considerado sujeto y jamás objeto de derecho de otros, por lo que sus derechos también son derechos humanos” (CSJN, 29-10-87- Fallos: 310:2214, SCBA 9.2.1999 Ac. 55.828 entre otros). Este cambio de paradigma que empuñó la CDN al desplazar la “doctrina de la situación irregular” a la “doctrina de la protección integral”, se concretó al enarbolar como principio vector para que todas las medidas relativas a los niños, niñas y adolescentes sean en función de su “interés superior”. La CDN explicita de manera rotunda que la familia es primordial para el desarrollo y el bienestar de los niños, así como el derecho a vivir con su familia debe ser el eje orientador de toda decisión. Por lo que habrá de comprender que un hijo, como producto de la pareja humana, siempre es un ser sujeto de amor y de protección, pero, nunca como un ser objeto de un proceso, porque es un sujeto de derecho y una persona tan única como sus padres, a quienes el niño eligió por el sólo hecho de existir, y de quienes no puede prescindir.

Tercero) En el enmarque del derecho constitucional de familia, los disposiciones de las relaciones jurídicas entre progenitores e hijos ha sido modificada de manera esencial. La denominación Responsabilidad Parental que el Código Civil y Comercial brinda a la relación entre padres e hijos (Libro segundo – De las relaciones de familia, título VII – arts. 638 al 704), remite al concepto de deber, subrayando el compromiso de los progenitores de orientar al hijo hacia la autonomía. Nos encontramos ante el ejercicio por parte de los progenitores del desempeño de una función que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados – primordialmente – a satisfacer el interés del niño, niña o adolescente, conforme lo determina el art. 18 de la CDN (conf. Arg. Grosman, Cecilia P., “La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres, informe del Segundo Encuentro Regonal de Derecho de Familia en el Mercosur, “Los derechos humanos en la familia. Hacia una armonización de la legislación en el MERCOSUR” celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, en la Facultad de Derecho (UBA), p.1). De manera que tiende a la efectividad “del mandato de la CDN que persigue considerar la evolución de las facultades del niño, niña o adolescente, con el fin de promover la dirección y orientación apropiadas por los padres para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención” (Art. 5° CDN conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera Marisa y LLovera, Nora “Tratado de Derecho de Familia…” ut supra cit. Pag. 12).

En tal lineamiento el Dr. Marcos Córdoba subraya el contenido de esos derechos y deberes paternos representa una ponderación del legislador acerca de las funciones y roles de los progenitores del siglo XXI, desde la mirada de los derechos humanos. Para el cumplimiento de las funciones, la ley impone a los progenitores deberes, reconociéndoles derechos o facultades correlativos para facilitar y hacer posible la relación plena con el hijo. (Conf. Arg. Córdoba, Marcos M., Responsabilidad de los padres por incumplimiento de los deberes de protección y formación integral, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2003-26-37).

El Código Civil y Comercial Argentino luego de definir a la responsabilidad parental en su art. 638 como “…el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. En su artículo 639 enumera los principios generales que rigen la materia, respetando la igualdad de los deberes y derechos de los progenitores frente al ejercicio y a la titularidad de los mismos sin distinción ni de sexo, ni de origen matrimonial, a saber a) el interés superior del niño, b) la autonomía progresiva, c) y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta.

La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se articulan en el art. 640 de dicho cuerpo normativo como formas legales derivadas, y reguladas en el art. 641, al contemplar los diferentes contextos generadores de efectos jurídicos en la relación paterno-filial. Así, la titularidad refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores tienen en su carácter de representantes legales, mientras que el ejercicio se traduce en la puesta en práctica de aquéllos.

Tanto en los supuestos en los cuales los progenitores convivan o no, el principio es que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos, análoga presunción legal instituye en relación a la conformidad de uno respecto a los actos realizados por el otro, salvo aquellos actos que requieren conformidad expresa de progenitores y de conformidad con lo normado por el art. 645, por lo que la atribución del ejercicio a uno solo de los progenitores es excepcional.

Ahora bien, los deberes y derechos emergentes de la responsabilidad parental, se centran como principio rector del interés superior del hijo. La función parental de protección, va direccionada a que el hijo logre su pleno desarrollo bio- psico –social y formación integral. En tal marco el Código Civil y Comercial introduce el concepto de cuidado personal (Art. 648 C.C y C) al referirse a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la organización de la vida cotidiana del hijo.

En los fundamentos del Anteproyecto se afirmó que “se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo”.

La nota primordial a tener en cuenta es que el cuidado personal es una de las aristas del universo que implica la responsabilidad parental. Se entiende por cuidado personal el derecho deber de los progenitores de tener al hijo consigo. Es la presencia física la característica esencial de este cuidado (Conf. Arg. http://universojus.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-648). Función que a su vez, debe asegurar el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (conf. art. 9º CDN), garantía del efectivo ejercicio del derecho a mantener su vida familiar.

El apartamiento por parte de uno de los progenitores, así como aquel que tan sólo mantiene visitas esporádicas y/o evade su responsabilidad alimentaria, son señales de un rumbo trastornado que menoscaba los derechos fundamentales del hijo.

El principio general de que el cuidado personal de los hijos es de ambos padres, no es una pauta absoluta e incuestionable, en tanto no siempre es posible su realización. En los supuestos donde no existe convivencia de los progenitores el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649 CC Y C.). Admitiendo de manera excepcional se acuerde o se disponga el cuidado unilateral en cabeza de uno de ellos (Art. 650 CCY C.), sea porque no puede llevarse a cabo por los dos, o porque puede de intentarlo se puede perjudicar al hijo.

Así, el art. 653 del C.C. y C. establece que: “en el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”.

Cuarto) En autos la Sra. A. V. J. al solicitar se le asigne el derecho-deber del cuidado unilateral del niño – hijo menor de edad de las partes – I. D. A., fundamenta su petición en el hecho de que oportunamente se le concedió su custodia provisional en el año 2005 en el marco de la causa sobre violencia doméstica, custodia que ejerce y mantiene en los hechos a lo largo de todos estos años. Expresó que el encartado Sr. A. nunca tuvo interés en tener contacto con su hijo, menos asistirlo o proceder a ofrecer una manutención para afrontar los gastos de vida del hijo en común.

De los elementos de prueba colectados y efectivamente producidos en autos (Art. 384 CPCCBA y Art. 710 del C.C y C y ccs.). Considero pertinente poner de manifiesto la actitud procesal asumida por el demandado J. C. A., quien pese a estar debidamente notificado no se presentó a estar a derecho. Esta es la postura procesal que perfila y corrobora en oportunidad de ser entrevistado por la Licenciada en Trabajo Social, E. G. S. (v. fs. 100/103). Del informe Pericial se desprende la actitud obsecuente del entrevistado al plegase a hechos pasados y en relación a la conflictiva de pareja que mantuvo con la actora, hechos que sucedieron hace casi una década – año 2006. La perito refiere que “no obstante haberle manifestado desde su llegada (al demandado) que el motivo de su visita estaba relacionado con evaluar el posible vínculo parental y tratar de restablecer el Derecho a la identidad del niño I. D. A., el Sr. J. C. no habría podido centralizar su atención en el niño y en su desarrollo integral, sino en temas conyugales con recurrencia (v. fs. 103 Prueba pericial Informe Socio-Ambiental).

Por lo que al efectuar sus consideraciones la Licenciada G. S. evaluó el vínculo paterno filial observable a partir del relato del Sr. J. C. A., el que define como “lábil”, en tanto surge de su relato la ausencia del rol parental y reconocimiento del niño como sujeto de Derechos, sin dejar de advertir que en los últimos ocho años el padre del niño I. D. A. no habría intervenido en el desarrollo de su vida cotidiana. Esta circunstancia la lleva a ratificar lo dicho en el informe previo agregado a fs. 89/92, por cuanto comprobó que el niño “N.” había desarrollado su historia de vida rodeado de afectos que consolidaron su identidad en una nueva conformación familiar, compatible con el paradigma del niño Sujeto de Derechos, junto a su madre y abuelos. La perito refiere que la madre pudo establecer con su hijo un vínculo de apoyo y sostén estrecho, garantizado el ejercicio de sus derechos. Por lo que considera conveniente se legitime la situación consolidada de hecho y se le otorgue la custodia de su hijo (conf. Arg. Fs… 92 y 103 del Informe Pericial Socio-Ambiental).

De manera reiterada la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su rol de máximo intérprete de la Constitución Nacional, ha dicho que “el interés superior del niño es el lineamiento rector en todas las cuestiones en que éste se halle afectado (.)”, “la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos (.), “la regla establecida en dicha norma que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres” (C.S.J.N., 02/08/2005, Fallos: 328:2870; Fallos 324:122; 02/12/2008, Fallos 331:941). De ello se desprende, que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto donde hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los adultos, incluso, el de los propios padres. De lo que se trata es de alcanzar la suficiente certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño.

El acogimiento en la ley subjetiva de la normativa constitucional y supra constitucional sobre el derecho del niño a ser oído “en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte” y garantiza su derecho ‘de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez (conf. art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incas. 1, y 2, art. 75 inc. 22 Const. Nacional; arts. 639 y ccs Código Civil y Comercial; conf. Blanco, L. Guillermo – Gavotti, Alicia Marta – Polakiewicz, Marta, “Interés del menor: derecho de comunicación (visitas)”, JA, 1993-I-p. 871; Barallobres, Walter C., “El Juez como garantizador del derecho del niño a ser escuchado.”, La Ley Actualidad, del 17/09/98; C. N. Civ., sala I, 20/10/98, “T., H. E.”, La Ley, 1999-B, 5-DJ, 1999-2-418-; Risolía de Alcaro, María, “La opinión del niño y la defensa de sus derechos”, en Grosman, Cecilia, “Los derechos del niño en la familia”, p. 257 sigtes.; esta Sala, causa “T., C. A. c. M., J.”, del 04/06/2001, L.L. Bs. As., 2001-1427, con nota de Hollweck, Mariana y Medina, Graciela, “Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares”, en La Ley, Buenos Aires – 2001, págs. 1438/1439 y Schneider, Mariel V., “Un fallo sobre tenencia compartida .”, en La Ley, Buenos Aires – 2001, pág. 1443). “La opinión del niño, niña o adolescente es de importancia fundamental, en tanto su versión de los hechos, indicaciones y deseos, pueden ser ilustrativos para el Juez” (Zannoni, Eduardo, “Tratado de Derecho de Familia”, t. 2, p. 695, Nº 1220; Grosman, Cecilia”, “La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia”, ED, 107-1001; ver: Gowland, Alberto, “Tenencia de hijos: criterios de atribución”, La Ley, 1984-C, 929; Bosset – Zannoni, “Régimen legal de la filiación y patria potestad”). “El niño siempre debería ser escuchado -agrega Dolto- lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que él pide” (Dolto Francoise, “Cuando los padres se separan”, p. 130 yss.). Puntualiza Grossman que “su palabra debe valorarse con los restantes elementos del juicio” (C.N.Civ., sala H, 20-10-97, L. L. 1998-D-261; Grosman, Cecilia P., “El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres: ¿utopía o realidad posible?”, Kemelmajer de Carlucci, Aída – Pérez Gallardo, Leonardo B., “Nuevos perfiles del derecho de familia”, pág. 179, y ss.).

En oportunidad de la audiencia señalada en mérito a la normativa impartida por el Art. 12 de la CDN – Art. 75 inc 22 de la CN, arts. 26, 639 inc. c, 646 inc. c, 653 inc. c, y 707 entre otros del Código Civil y Comercial Argentino, tuve oportunidad de tomar contacto con el niño I. D. A., quien se manifestó con espontaneidad y extrema claridad, expresando sus sentimientos con convicción y fundamento. N. manifestó su negativa y desinterés actual en retomar contacto con su padre, aclarando que nunca tuvo acercamiento, ni posee recuerdos de éste. Se angustió ante la posibilidad de tener que relacionarse con él (v. constancia del acta obrante a fs. 110). Durante la entrevista el relato del joven se dirigió a manifestar como se desarrolla en su actividad escolar, su relación con compañeros y amigos del barrio y de Básquet, deporte que practica asiduamente. Expresó el profundo amor hacia su madre y abuelos, quienes conforman su familia nuclear (conf. arg. causas C. 109.139, sent. del 16-III-2011; C. 107.966, sent. del 13-VII-2011).

Pude explorar su realidad actual y llegar a la convicción de que la petición actora y propuesta por el Ministerio Pupilar es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización del interés superior de I. D. A. (conf. arts. 7, 8, 12, 13 y ccs., Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22, CN, art. 26, 707, 639, 651, 653 y ccs. del C. C y Comercial) . Por lo que cabría consolidar la custodia que su madre ejerció desde su temprana edad y configurativa del supuesto excepcional al que alude el artículo 653 del CCCN.

La postura asumida se refuerza con la doctrina jurisprudencial que sostiene que para la definición del cuidado personal de un hijo debe considerarse: el mantenimiento de la situación existente, la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos, salvo razones de real importancia; la incidencia de factores económicos; la edad de los menores; el cumplimiento de las obligaciones del padre no conviviente; los informes periciales y la opinión del menor (cfr. arg. Lloveras, Nora, en “Tenencia de menores en Enciclopedia de Derecho de Familia, Director Lagormarsino y Salerno, tomo III, p. 749; Wagmaister, Adriana, “Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños, La Ley 2003-C.-2012; Grosman Cecilia P., “La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia, ED 107-1011).

I. D. A. vive con su madre desde la separación de sus padres, acaecida en el año 2005. De la prueba testimonial rendida, el Sr. D. S. A. (v. acta fs. 109/vtga.- audiencia vista de causa), en calidad de conocido de la familia J., expresó “que para N. su familia está compuesta por su mamá y sus abuelos”. Relató constarle que las partes: Sra. J. y el Sr. A. convivieron hasta que N. cumplió seis meses de vida. Que la madre debió retirarse del lugar de convivencia, y refugiarse junto a sus padres con el niño motivado en hechos de violencia doméstica.

Agregó constarle que el padre visitó en pocas oportunidades al niño I., pero que nunca se hizo cargo ni económica ni afectivamente de I. D.. Dijo que es de público y notorio tales circunstancias entre los allegados a la familia. Contó el testigo que cuando I. tenía aproximadamente dos años, ofició de chofer llevando a los abuelos y a la Sra. J. en un viaje por el norte del país. En dicha oportunidad el testigo acompañó a la madre y al niño hasta la casa de la abuela paterna (quien vivía en esa época en un pueblo de Santiago del Estero) a fin de que pudiera estar un rato y conocer a su nieto. Expresó que por comentarios de la madre del niño, supo que el Sr. A. se encontraba allí, sin que éste se dignara a acercarse a su pequeño hijo. Acotó que le consta que hace casi 9 años el niño no tiene contacto con su padre (v. fs. 109/vta.). Dicho testimonio, adunado a la prueba pericial Socio Ambiental (v. fs. 89/92 y 100/103), y la opinión del niño I. D. A., son elementos contundentes a fin de tener por acreditada la situación fáctica y se otorgue el cuidado personal unilateral de N. a su madre: Sra. J., en tanto es la progenitora que ha resguardado el interés superior del niño.

Por lo que entiendo cabe hacer lugar a la petición formulada en la demanda (cf. Art. 3, art. 9º apart. 3º, art. 12, el art. 18, apart. 1º, el art 27, apart. 2º y ccs. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño -ratificado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional – Art. 26 639, 651, 653 y ccs., 707 y ccs del Código Civil y Comercial, Art. 384 y ccs. CPCCBA).

En virtud de los fundamentos expuestos, citas legales, doctrina y jurisprudencia citada,

RESUELVO:

1) Hacer lugar a la demanda iniciada por A. V. J., otorgando a ésta el cuidado personal unilateral del niño I. D. A. (19-1-2005) – hijo de las partes (cf. Art. 3, art. 9º apart. 3º, art. 12, el art. 18, apart. 1º, el art 27, apart. 2º y ccs. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño -ratificado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional – Art. 26 639, 651, 653 y ccs., 707 y ccs del Código Civil y Comercial, Art. 384 y ccs. CPCCBA).

2) Las costas, atento como se resuelve se imponen al demandado (art. 68 CPCCBA). Regulando los honorarios de la Dra. L. G. P. (Tomo XXXIX Folio 38 CASI) en la suma de Pesos …. ($…) con más los aportes de ley (arts. 9, 14, 16, 21, 47, 54 y 57 de la ley 8.904 y art. 1627 del C. Civil).

Los honorarios de la Perito Trabajadora Social E. G. S. se regulan en la suma de Pesos …. ($…) en atención al trabajo realizados ello con más su parote legal ( D Ley 7543/69 , arts. 26 y ccs. Ley 10.751 y sus modif. 10.920, 11.855 y 12.008, arts. 16 y art. 1255 del C.C. y C).

R E G I S T R E S E Y N O T I F I Q U E S E por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles y al Ministerio Pupilar en su público despacho.

Fdo.: Mónica P. Urbancic de Baxter

Citar: elDial.com – AA934B

Publicado el 03/12/2015

2 Comments

  1. Puerto Rico, 11 marzo 2016 – Felicitaciones al colega Marcos M. Cordoba por el
    premio.

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