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Jurisprudencia. Responsabilidad Parental.

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Con clara expresi贸n de la motivaci贸n jur铆dica en la que se destacan los valores contenidos en la normativa destinada a la protecci贸n de aquellos sujetos que por no haber completado su desarrollo, carecen de los atributos suficientes para desempe帽arse por s铆 mismos y a t铆tulo propio, la sentencia que transcribo provee de normas particulares de soluci贸n satisfactoria.

Expte. SI-38267-2013 – “J. A. V. c/ A. J. C. s/cuidado personal de hijos鈥 – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA N掳 1 DE SAN ISIDRO (Buenos Aires) 鈥 20/11/2015 (Sentencia no firme)

San Isidro, 20 de Noviembre de 2015.

AUTOS Y VISTOS: En la presente causa caratulada: 鈥淛. A. V. C/ A. J. C. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS鈥, Expte. N潞 SI-38267-2013, en tr谩mite por 茅ste Juzgado de Primera Instancia del Fuero de Familia N掳 I con sede en la ciudad de San Isidro, de 茅ste Departamento Judicial, que est谩 a despacho con el objeto de dictar SENTENCIA, y de cuyas constancias,

RESULTA:

1. A fs.52/56 se presenta la Sra. A. V. J., por su propio derecho con el patrocinio letrado de la Dra. L. G. P. (Tomo XXXIX Folio … CASI), iniciando formal demanda contra el Sr. J. C. A. a fin de que se convalide y otorgue la tenencia de su hijo menor de edad I. D. A., en forma definitiva, conforme los hechos y derecho que expresa.

Expresa que ante la inasistencia del demandado a las audiencias fijadas por ante la Etapa Previa, pidi贸 la clausura de la misma. Relata que en el a帽o 1991 conoci贸 al Sr. J. C. A., que luego de 7 a帽os de novios, comenzaron una convivencia.

De tal uni贸n naci贸 el hijo de ambos: I. D. el 19 de enero de 2005.

Relata que luego de vivenciar episodios de violencia por parte del demandado, opt贸 por retirarse del inmueble donde cohabitaban en resguardo de su persona y la de su hijo, para luego instalarse de manera definitiva en la vivienda de sus padres, lugar donde actualmente residen. Agrega que en el curso del mes de agosto de 2005 efectu贸 la correspondiente denuncia de violencia familiar que dio lugar a las actuaciones seguidas entre las partes, mediante el Expediente N掳 …. Al dictarse la pertinente medida restrictiva le fue otorgada la tenencia provisional de su hijo. Expone que desde esa fecha ejerce la guarda de hecho de su hijo menor de edad I. D. A.. Por su parte, destaca que el encartado nunca cumpli贸 con la cuota alimentaria establecida, ni procedi贸 a visitar a su hijo y/o cumplir con los deberes asistenciales que le corresponde como padre. Por lo que dice haber sido ella quien asumi贸 la responsabilidad de velar por el desarrollo integral de su hijo I., ante el desentendimiento de tales derechos y obligaciones por parte del demandado.

Ante lo expuesto, pide se le otorgue el derecho de custodia de su hijo. Da cuenta de su capacidad moral y econ贸mica. Manifiesta ser una persona de bien, poseer ingresos estables en virtud de su empleo en el Hospital Belgrano, y contar con un sueldo para hacer frente a los gastos de vida. Agrega que si bien habita junto a sus padres, en el lugar posee el confort necesario para el desarrollo normal y saludable de su hijo, adem谩s de contar con la ayuda que los abuelos le proveen.

Expresa que su hijo no volvi贸 a ver a su padre, demandado en autos, desde sus siete meses de vida. El ni帽o concurre a la escuela A. ubicada en la localidad de Carapachay, juega al B谩squet en la Uni贸n Vecinal Villa Adelina, tiene amigos, manifestando que pese a la ausencia de su padre, es un ni帽o sano, feliz, inteligente y respetuoso. Solicita se mantenga el statu quo de la situaci贸n existente, a fin de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el hijo, y se haga lugar a la demanda incoada otorgando la custodia definitiva de I. D. A. a su favor, con costas. Ofrece Prueba. Funda su derecho.

2. A fs. 57 se ordena correr traslado de la demanda incoada. A fs. 63/64/65 obra c茅dula dirigida al demandado J. C. A. bajo responsabilidad de la parte actora a los domicilios denunciados: a) calle P. … de Ituzaing贸, Provincia de Buenos Aires (v. fs. 64) y b) Avda. Monroe PB Depto. 4 de CABA (v. fs. 65).

3. A fs. 67 se da por perdido el derecho que ha dejado de usar y por inconteste la demanda en los t茅rminos y con los alcances previstos en el art. 840 del CPCCBA. A fs. 69 se convoca a las partes a la audiencia preliminar prevista por el art. 842 CPCCBA (v. acta de fs. 70) donde se provee la prueba ofrecida. A fs. 72 toma intervenci贸n la Sra. Asesora de Incapaces. A fs. 108 se fija vista de causa ( art. 849 CPCCBA) para el d铆a 2 de septiembre del corriente a帽o, y se cita al joven I. D. A. en los t茅rminos del art. 12 CDN 鈥 Art. 75 inc. 22 CN, 26, y 639 y ccs. del CC y C.).

4. A fs. 110 obra acta que da cuenta de la entrevista que la suscripta mantuvo con el joven I. D. en los t茅rminos del art. 12 de la CDN – art. 75 inc. 22 CN- (conf. Arg. SCJB – 30 /marzo/2010 causa “A., C. M. y otro/a. Divorcio art. 214 inc. 2, C.C.) y Art. 639 y 706 y ccs. del CC y C.-

5. A fs. 109 obra acta de la audiencia de vista de causa (Art. 849 CPCCBA), a la que comparece la parte actora, no as铆 el demandado pese a estar debidamente notificado. Reuniendo la prueba ofrecida en dicho acto, juntamente con la declaraci贸n testifical del Sr. D..

6. A fs. 123 obra dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces quien pide se dicte sentencia otorgando a la Sra. A. V. J. el cuidado personal unilateral de su hijo I. D. A. de conformidad con lo normado por el art. 653 del CC y C y cctes.

7. A fs. 124 se llaman autos para el dictado de sentencia.

Y CONSIDERANDO:

Primero) Cabe advertir que la entrada en vigencia del nuevo C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n (1-8-2015) forj贸 la necesidad de establecer cu谩l es el derecho ajustable al caso, atento a que en el novel ordenamiento se encuentran entramadas normas de derecho de fondo con otras puramente procesales.

鈥淟a necesidad de incluir estas normas para asegurar la eficaz aplicaci贸n de las disposiciones sustanciales, deriva del car谩cter esencialmente instrumental del proceso respecto del derecho sustancial, y el Congreso Nacional cuenta con facultades para dictar normas procesales cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los c贸digos de fondo y evitar el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del derecho material鈥 (De los Santos, Mabel A., “Cuestiones procesales a la luz del C贸digo Procesal Modelo de Familia (que responde al nuevo C贸digo Civil y Comercial)”, Suplemento Especial C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, 125, La Ley Online: AR/DOC/4394/2014).

Por lo que partir de la entrada en vigencia del C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n, seg煤n lo dispuesto en su propio art. 7, las nuevas normas procesales resultan ya operativas respecto a las consecuencias de las relaciones y situaciones jur铆dicas existentes, esto es, a aquellos juicios iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y considerando la preclusi贸n de actos o etapas realizadas (CSJN, Fallos: 211:589; 220:30; 306:2101; 241:123; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095, entre otros y cfme. Arg. Expte. 54.963/13 – “D., A. C/D C., F. N. s/Aumento de cuota alimentaria” – CNCIV 鈥 SALA J 鈥 22/09/2015 publicado elDial.com – AA929B Publicado el 03/11/2015).

En tal lineamiento el principio que prev茅 el art. 7掳 es el de la aplicaci贸n de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. Las consecuencias son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situaci贸n o relaci贸n jur铆dica existente. Es por ello que el C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n se aplica a las consecuencias producidas despu茅s de su entrada en vigencia (1潞 de agosto de 2015). Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial no se ha dictado sentencia o la misma no ha adquirido firmeza, cabe la aplicaci贸n de la nueva ley, y el reclamo de autos, 铆nsito en la 贸rbita de la Responsabilidad Parental, en relaci贸n al otorgamiento del cuidado personal unilateral del hijo constituye un ejemplo de ello.

Segundo) “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y est谩n relacionados entre s铆 (鈥)” (pto. 5 Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena en 1993 en http://www.ohchr.org/Documents/Events/OHCHR20/VDPA_booklet_Spanish.pdf) . La universalidad de los derechos humanos se corresponde con aquellos derechos que cada persona ostenta por el mero hecho de estar vivo, cimentados en el principio de respeto por el individuo. 鈥淟os derechos humanos en tanto facultades o prerrogativas que corresponden al individuo por su condici贸n de ser humano 鈥 ya que ning煤n hombre podr铆a subsistir sin libertad tanto f铆sica como espiritual, tendr铆a que gozar, tambi茅n, de condiciones econ贸micas, culturales, sociales, adecuadas para el desarrollo de su personalidad. Ellos, est谩n en la realidad sin necesidad de abstracciones o justificaciones extrajur铆dicas. Esto es, el derecho positivo internacional y la pr谩ctica nacional, regional y universal admiten que dentro de un n煤cleo indestructible est谩n los derechos humanos fundamentales, sin los cuales las sociedades no tienen viabilidad鈥 (confr. arg. Guti茅rrez Posse y Travieso, Juan A. “Los Derechos Humanos en la Constituci贸n de la Rep煤blica Argentina”, Ed. Eudeba, Bs. As., 1996, p谩gs. 201 y 232).

La evoluci贸n del Derecho Internacional de los Derechos Humanos derram贸 sus beneficios a todas las ramas del Derecho. En funci贸n de ello y a partir de las numerosas obligaciones que el Estado ha asumido con respecto al pleno ejercicio de los derechos individuales, se advierte una vinculaci贸n entre el derecho privado y el derecho p煤blico. As铆, el C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n concreta la constitucionalizaci贸n del derecho privado (Cfr.: Lorenzetti, sobre constitucionalizacion del derecho privado. Lorenzetti; Ricardo L.; Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n, LL, 23/04/2012, 1, Bs As, 2012), por lo que 鈥渓a supremac铆a constitucional tanto en su conceptualizaci贸n como en su implicancia normativa se aborda desde la nueva dimensi贸n que la misma reviste al haberse visto ensanchada por el llamado bloque de constitucionalidad, que es el ingreso al techo constitucional de las normas emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos鈥 (Lloveras, Nora; Salom贸n Marcelo J., El derecho de familia desde la Constituci贸n Nacional, Universidad, Bs. As., 2009, ps. 36 y ss.). Se establece as铆 el 鈥渂loque鈥 de normas de m谩ximo rango que cualquier legislaci贸n debe respetar, bajo pena de incurrir en responsabilidad Por cuanto nuestro pa铆s est谩 comprometido a cumplir con un piso m铆nimo de derechos humanos que deben guiar la legislaci贸n modificada, y tal como se lo record贸 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH – caso Forner贸n e hija vs. Argentina, sentencia del 27-4-2012 en http://www.oas.org/es/cidh/infancia/decisiones/corteidh.asp) .

鈥淟a recepci贸n que en el Derecho P煤blico con doble fuente le vienen dando el Derecho de Familia, el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ya no deja espacio para que los c贸digos de Derecho Privado y las legislaciones dispersas sean pensados o aplicados como si en su campo fueran el techo y el 谩rbitro final del ordenamiento jur铆dico, en tanto se vislumbra la aplicaci贸n de par谩metros y normas superiores y vinculantes鈥 (Bidart Campos Germ谩n J, 鈥淔amilia y Derechos Humanos鈥 en 鈥淓l derecho de Familia y los nuevos paradigmas鈥, coordinadora Kemelmajer de Carlucci, A铆da, Editorial Rubinzal 鈥 Culzoni, A帽o 1999, Tomo I, pag. 41).

El Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos presiden al Derecho de Familia actual, y 茅sta 鈥渘ueva visi贸n fue el punto de arranque del denominado proceso de democratizaci贸n de la familia (Carbonnier, Jean, Derecho Flexible, para una sociolog铆a no rigurosa del Derecho, trd. De Luis Di茅z Picazo, Tecnos, Madrid, 1974, p. 166). Procedimiento que desentra帽贸 la consagraci贸n de entre otras garant铆as, la igualdad de los hijos, y de la de los c贸nyuges, la libertad individual o autonom铆a, la libertad de conciencia, etc茅tera, todo lo cual implic贸 importantes cambios en la legislaci贸n nacional para adecuarse a estos nuevos paradigmas, en distintas 贸rbitas, incluso la de previsi贸n social (cfrme. Arg. Kemelmajer de Carlucci A铆da, en Lineamientos Generales del Derecho de Familia en el proyecto del C贸digo Civil y Comercial Unificado, pag. 300, Rubinzal on Line Cita: RC D 363/2013), y con un fuerte impacto en la significaci贸n y regulaci贸n de las relaciones entre padres e hijos (conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, A铆da; Herrera Marisa y LLovera, Nora 鈥淭ratado de Derecho de Familia seg煤n el C贸digo Civil y comercial de 2014鈥, Tomo IV, Edit. Rubinzal-Culzoni, dic. 2014, pag. 9).

Nuestro m谩s Alto Tribunal desde hace varias d茅cadas y en forma reiterada mantuvo y afirm贸 que “El ni帽o solo puede ser considerado sujeto y jam谩s objeto de derecho de otros, por lo que sus derechos tambi茅n son derechos humanos” (CSJN, 29-10-87- Fallos: 310:2214, SCBA 9.2.1999 Ac. 55.828 entre otros). Este cambio de paradigma que empu帽贸 la CDN al desplazar la 鈥渄octrina de la situaci贸n irregular鈥 a la 鈥渄octrina de la protecci贸n integral鈥, se concret贸 al enarbolar como principio vector para que todas las medidas relativas a los ni帽os, ni帽as y adolescentes sean en funci贸n de su 鈥渋nter茅s superior鈥. La CDN explicita de manera rotunda que la familia es primordial para el desarrollo y el bienestar de los ni帽os, as铆 como el derecho a vivir con su familia debe ser el eje orientador de toda decisi贸n. Por lo que habr谩 de comprender que un hijo, como producto de la pareja humana, siempre es un ser sujeto de amor y de protecci贸n, pero, nunca como un ser objeto de un proceso, porque es un sujeto de derecho y una persona tan 煤nica como sus padres, a quienes el ni帽o eligi贸 por el s贸lo hecho de existir, y de quienes no puede prescindir.

Tercero) En el enmarque del derecho constitucional de familia, los disposiciones de las relaciones jur铆dicas entre progenitores e hijos ha sido modificada de manera esencial. La denominaci贸n Responsabilidad Parental que el C贸digo Civil y Comercial brinda a la relaci贸n entre padres e hijos (Libro segundo 鈥 De las relaciones de familia, t铆tulo VII 鈥 arts. 638 al 704), remite al concepto de deber, subrayando el compromiso de los progenitores de orientar al hijo hacia la autonom铆a. Nos encontramos ante el ejercicio por parte de los progenitores del desempe帽o de una funci贸n que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados – primordialmente – a satisfacer el inter茅s del ni帽o, ni帽a o adolescente, conforme lo determina el art. 18 de la CDN (conf. Arg. Grosman, Cecilia P., 鈥淟a guarda de los hijos despu茅s de la separaci贸n o divorcio de los padres, informe del Segundo Encuentro Regonal de Derecho de Familia en el Mercosur, 鈥淟os derechos humanos en la familia. Hacia una armonizaci贸n de la legislaci贸n en el MERCOSUR鈥 celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, en la Facultad de Derecho (UBA), p.1). De manera que tiende a la efectividad 鈥渄el mandato de la CDN que persigue considerar la evoluci贸n de las facultades del ni帽o, ni帽a o adolescente, con el fin de promover la direcci贸n y orientaci贸n apropiadas por los padres para que el ni帽o ejerza los derechos reconocidos en la Convenci贸n鈥 (Art. 5掳 CDN conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, A铆da; Herrera Marisa y LLovera, Nora 鈥淭ratado de Derecho de Familia鈥︹ ut supra cit. Pag. 12).

En tal lineamiento el Dr. Marcos C贸rdoba subraya el contenido de esos derechos y deberes paternos representa una ponderaci贸n del legislador acerca de las funciones y roles de los progenitores del siglo XXI, desde la mirada de los derechos humanos. Para el cumplimiento de las funciones, la ley impone a los progenitores deberes, reconoci茅ndoles derechos o facultades correlativos para facilitar y hacer posible la relaci贸n plena con el hijo. (Conf. Arg. C贸rdoba, Marcos M., Responsabilidad de los padres por incumplimiento de los deberes de protecci贸n y formaci贸n integral, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2003-26-37).

El C贸digo Civil y Comercial Argentino luego de definir a la responsabilidad parental en su art. 638 como 鈥溾l conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protecci贸n, desarrollo y formaci贸n integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado鈥. En su art铆culo 639 enumera los principios generales que rigen la materia, respetando la igualdad de los deberes y derechos de los progenitores frente al ejercicio y a la titularidad de los mismos sin distinci贸n ni de sexo, ni de origen matrimonial, a saber a) el inter茅s superior del ni帽o, b) la autonom铆a progresiva, c) y el derecho del ni帽o a ser o铆do y a que su opini贸n sea tenida en cuenta.

La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se articulan en el art. 640 de dicho cuerpo normativo como formas legales derivadas, y reguladas en el art. 641, al contemplar los diferentes contextos generadores de efectos jur铆dicos en la relaci贸n paterno-filial. As铆, la titularidad refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores tienen en su car谩cter de representantes legales, mientras que el ejercicio se traduce en la puesta en pr谩ctica de aqu茅llos.

Tanto en los supuestos en los cuales los progenitores convivan o no, el principio es que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos, an谩loga presunci贸n legal instituye en relaci贸n a la conformidad de uno respecto a los actos realizados por el otro, salvo aquellos actos que requieren conformidad expresa de progenitores y de conformidad con lo normado por el art. 645, por lo que la atribuci贸n del ejercicio a uno solo de los progenitores es excepcional.

Ahora bien, los deberes y derechos emergentes de la responsabilidad parental, se centran como principio rector del inter茅s superior del hijo. La funci贸n parental de protecci贸n, va direccionada a que el hijo logre su pleno desarrollo bio- psico 鈥搒ocial y formaci贸n integral. En tal marco el C贸digo Civil y Comercial introduce el concepto de cuidado personal (Art. 648 C.C y C) al referirse a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la organizaci贸n de la vida cotidiana del hijo.

En los fundamentos del Anteproyecto se afirm贸 que “se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y ata帽e a la vida cotidiana del hijo”.

La nota primordial a tener en cuenta es que el cuidado personal es una de las aristas del universo que implica la responsabilidad parental. Se entiende por cuidado personal el derecho deber de los progenitores de tener al hijo consigo. Es la presencia f铆sica la caracter铆stica esencial de este cuidado (Conf. Arg. http://universojus.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-648). Funci贸n que a su vez, debe asegurar el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (conf. art. 9潞 CDN), garant铆a del efectivo ejercicio del derecho a mantener su vida familiar.

El apartamiento por parte de uno de los progenitores, as铆 como aquel que tan s贸lo mantiene visitas espor谩dicas y/o evade su responsabilidad alimentaria, son se帽ales de un rumbo trastornado que menoscaba los derechos fundamentales del hijo.

El principio general de que el cuidado personal de los hijos es de ambos padres, no es una pauta absoluta e incuestionable, en tanto no siempre es posible su realizaci贸n. En los supuestos donde no existe convivencia de los progenitores el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649 CC Y C.). Admitiendo de manera excepcional se acuerde o se disponga el cuidado unilateral en cabeza de uno de ellos (Art. 650 CCY C.), sea porque no puede llevarse a cabo por los dos, o porque puede de intentarlo se puede perjudicar al hijo.

As铆, el art. 653 del C.C. y C. establece que: 鈥渆n el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opini贸n del hijo; d) el mantenimiento de la situaci贸n existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboraci贸n con el conviviente鈥.

Cuarto) En autos la Sra. A. V. J. al solicitar se le asigne el derecho-deber del cuidado unilateral del ni帽o – hijo menor de edad de las partes – I. D. A., fundamenta su petici贸n en el hecho de que oportunamente se le concedi贸 su custodia provisional en el a帽o 2005 en el marco de la causa sobre violencia dom茅stica, custodia que ejerce y mantiene en los hechos a lo largo de todos estos a帽os. Expres贸 que el encartado Sr. A. nunca tuvo inter茅s en tener contacto con su hijo, menos asistirlo o proceder a ofrecer una manutenci贸n para afrontar los gastos de vida del hijo en com煤n.

De los elementos de prueba colectados y efectivamente producidos en autos (Art. 384 CPCCBA y Art. 710 del C.C y C y ccs.). Considero pertinente poner de manifiesto la actitud procesal asumida por el demandado J. C. A., quien pese a estar debidamente notificado no se present贸 a estar a derecho. Esta es la postura procesal que perfila y corrobora en oportunidad de ser entrevistado por la Licenciada en Trabajo Social, E. G. S. (v. fs. 100/103). Del informe Pericial se desprende la actitud obsecuente del entrevistado al plegase a hechos pasados y en relaci贸n a la conflictiva de pareja que mantuvo con la actora, hechos que sucedieron hace casi una d茅cada – a帽o 2006. La perito refiere que 鈥渘o obstante haberle manifestado desde su llegada (al demandado) que el motivo de su visita estaba relacionado con evaluar el posible v铆nculo parental y tratar de restablecer el Derecho a la identidad del ni帽o I. D. A., el Sr. J. C. no habr铆a podido centralizar su atenci贸n en el ni帽o y en su desarrollo integral, sino en temas conyugales con recurrencia (v. fs. 103 Prueba pericial Informe Socio-Ambiental).

Por lo que al efectuar sus consideraciones la Licenciada G. S. evalu贸 el v铆nculo paterno filial observable a partir del relato del Sr. J. C. A., el que define como 鈥渓谩bil鈥, en tanto surge de su relato la ausencia del rol parental y reconocimiento del ni帽o como sujeto de Derechos, sin dejar de advertir que en los 煤ltimos ocho a帽os el padre del ni帽o I. D. A. no habr铆a intervenido en el desarrollo de su vida cotidiana. Esta circunstancia la lleva a ratificar lo dicho en el informe previo agregado a fs. 89/92, por cuanto comprob贸 que el ni帽o 鈥淣.鈥 hab铆a desarrollado su historia de vida rodeado de afectos que consolidaron su identidad en una nueva conformaci贸n familiar, compatible con el paradigma del ni帽o Sujeto de Derechos, junto a su madre y abuelos. La perito refiere que la madre pudo establecer con su hijo un v铆nculo de apoyo y sost茅n estrecho, garantizado el ejercicio de sus derechos. Por lo que considera conveniente se legitime la situaci贸n consolidada de hecho y se le otorgue la custodia de su hijo (conf. Arg. Fs… 92 y 103 del Informe Pericial Socio-Ambiental).

De manera reiterada la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n, en su rol de m谩ximo int茅rprete de la Constituci贸n Nacional, ha dicho que “el inter茅s superior del ni帽o es el lineamiento rector en todas las cuestiones en que 茅ste se halle afectado (.)”, “la decisi贸n se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos (.), “la regla establecida en dicha norma que ordena sobreponer el inter茅s del ni帽o a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la funci贸n judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel inter茅s del ni帽o como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres” (C.S.J.N., 02/08/2005, Fallos: 328:2870; Fallos 324:122; 02/12/2008, Fallos 331:941). De ello se desprende, que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto donde hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situaci贸n real del ni帽o no debiendo ello ser desplazado por m谩s leg铆timos que resulten los intereses de los adultos, incluso, el de los propios padres. De lo que se trata es de alcanzar la suficiente certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el inter茅s superior del ni帽o.

El acogimiento en la ley subjetiva de la normativa constitucional y supra constitucional sobre el derecho del ni帽o a ser o铆do 鈥渆n todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte鈥 y garantiza su derecho ‘de expresar su opini贸n libremente en todos los asuntos que lo afecten, teni茅ndose debidamente en cuenta sus opiniones en funci贸n de su edad y madurez (conf. art.12 de la Convenci贸n sobre los Derechos del Ni帽o, incas. 1, y 2, art. 75 inc. 22 Const. Nacional; arts. 639 y ccs C贸digo Civil y Comercial; conf. Blanco, L. Guillermo – Gavotti, Alicia Marta – Polakiewicz, Marta, “Inter茅s del menor: derecho de comunicaci贸n (visitas)”, JA, 1993-I-p. 871; Barallobres, Walter C., “El Juez como garantizador del derecho del ni帽o a ser escuchado.”, La Ley Actualidad, del 17/09/98; C. N. Civ., sala I, 20/10/98, “T., H. E.”, La Ley, 1999-B, 5-DJ, 1999-2-418-; Risol铆a de Alcaro, Mar铆a, “La opini贸n del ni帽o y la defensa de sus derechos”, en Grosman, Cecilia, “Los derechos del ni帽o en la familia”, p. 257 sigtes.; esta Sala, causa “T., C. A. c. M., J.”, del 04/06/2001, L.L. Bs. As., 2001-1427, con nota de Hollweck, Mariana y Medina, Graciela, “Importante precedente que acepta el r茅gimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares”, en La Ley, Buenos Aires – 2001, p谩gs. 1438/1439 y Schneider, Mariel V., “Un fallo sobre tenencia compartida .”, en La Ley, Buenos Aires – 2001, p谩g. 1443). “La opini贸n del ni帽o, ni帽a o adolescente es de importancia fundamental, en tanto su versi贸n de los hechos, indicaciones y deseos, pueden ser ilustrativos para el Juez” (Zannoni, Eduardo, “Tratado de Derecho de Familia”, t. 2, p. 695, N潞 1220; Grosman, Cecilia”, “La opini贸n del hijo en las decisiones sobre tenencia”, ED, 107-1001; ver: Gowland, Alberto, “Tenencia de hijos: criterios de atribuci贸n”, La Ley, 1984-C, 929; Bosset – Zannoni, “R茅gimen legal de la filiaci贸n y patria potestad”). “El ni帽o siempre deber铆a ser escuchado -agrega Dolto- lo cual no implica en absoluto que de inmediato se har谩 lo que 茅l pide” (Dolto Francoise, “Cuando los padres se separan”, p. 130 yss.). Puntualiza Grossman que “su palabra debe valorarse con los restantes elementos del juicio” (C.N.Civ., sala H, 20-10-97, L. L. 1998-D-261; Grosman, Cecilia P., “El cuidado compartido de los hijos despu茅s del divorcio o separaci贸n de los padres: 驴utop铆a o realidad posible?”, Kemelmajer de Carlucci, A铆da – P茅rez Gallardo, Leonardo B., “Nuevos perfiles del derecho de familia”, p谩g. 179, y ss.).

En oportunidad de la audiencia se帽alada en m茅rito a la normativa impartida por el Art. 12 de la CDN 鈥 Art. 75 inc 22 de la CN, arts. 26, 639 inc. c, 646 inc. c, 653 inc. c, y 707 entre otros del C贸digo Civil y Comercial Argentino, tuve oportunidad de tomar contacto con el ni帽o I. D. A., quien se manifest贸 con espontaneidad y extrema claridad, expresando sus sentimientos con convicci贸n y fundamento. N. manifest贸 su negativa y desinter茅s actual en retomar contacto con su padre, aclarando que nunca tuvo acercamiento, ni posee recuerdos de 茅ste. Se angusti贸 ante la posibilidad de tener que relacionarse con 茅l (v. constancia del acta obrante a fs. 110). Durante la entrevista el relato del joven se dirigi贸 a manifestar como se desarrolla en su actividad escolar, su relaci贸n con compa帽eros y amigos del barrio y de B谩squet, deporte que practica asiduamente. Expres贸 el profundo amor hacia su madre y abuelos, quienes conforman su familia nuclear (conf. arg. causas C. 109.139, sent. del 16-III-2011; C. 107.966, sent. del 13-VII-2011).

Pude explorar su realidad actual y llegar a la convicci贸n de que la petici贸n actora y propuesta por el Ministerio Pupilar es la que a todas luces resulta m谩s funcional en la armonizaci贸n del inter茅s superior de I. D. A. (conf. arts. 7, 8, 12, 13 y ccs., Convenci贸n sobre los Derechos del Ni帽o, art. 75 inc. 22, CN, art. 26, 707, 639, 651, 653 y ccs. del C. C y Comercial) . Por lo que cabr铆a consolidar la custodia que su madre ejerci贸 desde su temprana edad y configurativa del supuesto excepcional al que alude el art铆culo 653 del CCCN.

La postura asumida se refuerza con la doctrina jurisprudencial que sostiene que para la definici贸n del cuidado personal de un hijo debe considerarse: el mantenimiento de la situaci贸n existente, la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos, salvo razones de real importancia; la incidencia de factores econ贸micos; la edad de los menores; el cumplimiento de las obligaciones del padre no conviviente; los informes periciales y la opini贸n del menor (cfr. arg. Lloveras, Nora, en “Tenencia de menores en Enciclopedia de Derecho de Familia, Director Lagormarsino y Salerno, tomo III, p. 749; Wagmaister, Adriana, “Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los ni帽os, La Ley 2003-C.-2012; Grosman Cecilia P., “La opini贸n del hijo en las decisiones sobre tenencia, ED 107-1011).

I. D. A. vive con su madre desde la separaci贸n de sus padres, acaecida en el a帽o 2005. De la prueba testimonial rendida, el Sr. D. S. A. (v. acta fs. 109/vtga.- audiencia vista de causa), en calidad de conocido de la familia J., expres贸 鈥渜ue para N. su familia est谩 compuesta por su mam谩 y sus abuelos鈥. Relat贸 constarle que las partes: Sra. J. y el Sr. A. convivieron hasta que N. cumpli贸 seis meses de vida. Que la madre debi贸 retirarse del lugar de convivencia, y refugiarse junto a sus padres con el ni帽o motivado en hechos de violencia dom茅stica.

Agreg贸 constarle que el padre visit贸 en pocas oportunidades al ni帽o I., pero que nunca se hizo cargo ni econ贸mica ni afectivamente de I. D.. Dijo que es de p煤blico y notorio tales circunstancias entre los allegados a la familia. Cont贸 el testigo que cuando I. ten铆a aproximadamente dos a帽os, ofici贸 de chofer llevando a los abuelos y a la Sra. J. en un viaje por el norte del pa铆s. En dicha oportunidad el testigo acompa帽贸 a la madre y al ni帽o hasta la casa de la abuela paterna (quien viv铆a en esa 茅poca en un pueblo de Santiago del Estero) a fin de que pudiera estar un rato y conocer a su nieto. Expres贸 que por comentarios de la madre del ni帽o, supo que el Sr. A. se encontraba all铆, sin que 茅ste se dignara a acercarse a su peque帽o hijo. Acot贸 que le consta que hace casi 9 a帽os el ni帽o no tiene contacto con su padre (v. fs. 109/vta.). Dicho testimonio, adunado a la prueba pericial Socio Ambiental (v. fs. 89/92 y 100/103), y la opini贸n del ni帽o I. D. A., son elementos contundentes a fin de tener por acreditada la situaci贸n f谩ctica y se otorgue el cuidado personal unilateral de N. a su madre: Sra. J., en tanto es la progenitora que ha resguardado el inter茅s superior del ni帽o.

Por lo que entiendo cabe hacer lugar a la petici贸n formulada en la demanda (cf. Art. 3, art. 9潞 apart. 3潞, art. 12, el art. 18, apart. 1潞, el art 27, apart. 2潞 y ccs. de la Convenci贸n Internacional de los Derechos del Ni帽o -ratificado por el art. 75 inc. 22 de la Constituci贸n Nacional – Art. 26 639, 651, 653 y ccs., 707 y ccs del C贸digo Civil y Comercial, Art. 384 y ccs. CPCCBA).

En virtud de los fundamentos expuestos, citas legales, doctrina y jurisprudencia citada,

RESUELVO:

1) Hacer lugar a la demanda iniciada por A. V. J., otorgando a 茅sta el cuidado personal unilateral del ni帽o I. D. A. (19-1-2005) – hijo de las partes (cf. Art. 3, art. 9潞 apart. 3潞, art. 12, el art. 18, apart. 1潞, el art 27, apart. 2潞 y ccs. de la Convenci贸n Internacional de los Derechos del Ni帽o -ratificado por el art. 75 inc. 22 de la Constituci贸n Nacional – Art. 26 639, 651, 653 y ccs., 707 y ccs del C贸digo Civil y Comercial, Art. 384 y ccs. CPCCBA).

2) Las costas, atento como se resuelve se imponen al demandado (art. 68 CPCCBA). Regulando los honorarios de la Dra. L. G. P. (Tomo XXXIX Folio 38 CASI) en la suma de Pesos …. ($…) con m谩s los aportes de ley (arts. 9, 14, 16, 21, 47, 54 y 57 de la ley 8.904 y art. 1627 del C. Civil).

Los honorarios de la Perito Trabajadora Social E. G. S. se regulan en la suma de Pesos …. ($…) en atenci贸n al trabajo realizados ello con m谩s su parote legal ( D Ley 7543/69 , arts. 26 y ccs. Ley 10.751 y sus modif. 10.920, 11.855 y 12.008, arts. 16 y art. 1255 del C.C. y C).

R E G I S T R E S E Y N O T I F I Q U E S E por Secretar铆a con habilitaci贸n de d铆as y horas inh谩biles y al Ministerio Pupilar en su p煤blico despacho.

Fdo.: M贸nica P. Urbancic de Baxter

Citar: elDial.com – AA934B

Publicado el 03/12/2015

2 Comments

  1. Puerto Rico, 11 marzo 2016 – Felicitaciones al colega Marcos M. Cordoba por el
    premio.

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