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Jurisprudencia: Adopci贸n plena. Inconstitucionalidad.

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N掳聽聽聽聽聽聽 xxxx聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 Rosario, 1掳 de agosto de 2017.

Y VISTOS

Los presentes caratulados 鈥淩., N. E. SOBRE GUARDA鈥, Expte. xxxx/2015, de los que resulta:

La Sra. S. A. Q., con el patrocinio de la Sra. Defensora General Civil N掳 2 Dra. Raquel Badino, formul贸 el 19 de noviembre de 2015 una pretensi贸n de otorgamiento de guarda del ni帽o N. E. R. (fs. 10/11). Narr贸 que el ni帽o naci贸 el 1掳 de agosto de 2014 y es hijo de M. L. R.聽 y A. C. R., ambos con domicilio en esta ciudad. Expres贸 que los progenitores se hallaban separados al momento del nacimiento del ni帽o como as铆 tambi茅n que la madre del mismo tiene otro hijo, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx[1]. Agreg贸 que no exist铆a familiar que pudiese hacerse cargo de N. dado que se encontraban en una situaci贸n de total vulnerabilidad, xxxxxxxxxxxxxxxxxx. Respecto del padre del ni帽o adujo no tener datos sobre el mismo. En ese marco, continu贸, la Sra. R. decidi贸 entregarle el beb茅 por no poder hacerse cargo del mismo y afirm贸 ser ella quien se ha ocupado de su crianza y educaci贸n desde los quince d铆as de vida. Sostuvo que el acuerdo se formaliz贸 ante el Hospital Escuela 鈥淓va Per贸n鈥 con la intervenci贸n del equipo de Trabajo Social y con noticia a la Direcci贸n Provincial de Promoci贸n de los Derechos de la Ni帽ez, Adolescencia y Familia -en adelante 鈥渓a Direcci贸n Provincial- mediante un acta suscripta el 22 de agosto de 2014. Asever贸 que a partir de dicho momento la madre del ni帽o no ha colaborado en su manutenci贸n y se desentendi贸 por completo de sus responsabilidades maternas. Las visitas al ni帽o, refiri贸, han sido espor谩dicas mientras que el padre no mantuvo ning煤n tipo de contacto con su hijo. Expres贸 que convive con el Sr. L. G. M.聽 y que juntos se ocupan de brindar al ni帽o la contenci贸n necesaria.

Previo a todo tr谩mite se orden贸聽 a fs. 12 acreditar el v铆nculo de parentesco exigido por el art铆culo 657 del C贸digo Civil y Comercial y sin perjuicio de ello dar intervenci贸n a la Direcci贸n Provincial.

La Sra. Q. inform贸 que no posee v铆nculos de parentesco con la Sra. R.聽 ni tampoco con el Sr. R.聽 y que s贸lo la un铆a un v铆nculo de amistad con la primera (fs. 13).

Se dispuso correr vista a la Defensor铆a General Civil y cumplimentar con lo ordenado respecto de la Direcci贸n Provincial (fs. 14).

El entonces Defensor General Civil N掳 4 Dr. Alberto Mario Planas se expidi贸 el 5 de febrero de 2016 y propici贸 que se cumplimentara con el requerimiento a la Direcci贸n Provincial tanto para que interviniese conforme sus facultades como para que informara si hab铆a recibido comunicaci贸n del departamento de Trabajo Social del Hospital Escuela 鈥淓va Per贸n鈥 y en su caso qu茅 medidas se adoptaron (fs. 14). Asimismo resalt贸 que atento al tiempo de crianza transcurrido y la estabilidad emocional y psicol贸gica del ni帽o se hiciese prevalecer su superior inter茅s por sobre las normas infranconstitucionales.

La entonces Directora Provincial inform贸 que 鈥渆sta Direcci贸n tiene conocimiento del mismo acuerdo de fecha 22 de agosto de 2014 que obra agregado en los autos de referencia, correspondiendo el mismo a una medida de protecci贸n integral de la que en su oportunidad se puso en conocimiento a esta Direcci贸n鈥 (fs. 17). Asimismo indic贸 que solicit贸 un informe actualizado al Centro de Salud 12 de Octubre el que se agrega a fs. 18.

Se dispuso solicitar al Colegio de Abogados de Rosario su colaboraci贸n para remitir una n贸mina de tres profesionales pertenecientes al Consultorio Jur铆dico Gratuito especializados en derechos de la ni帽ez para designar abogado al ni帽o N. como as铆 tambi茅n citar a sus padres a comparecer a estar a derecho (fs. 19).

El Colegio de Abogados acompa帽贸 una n贸mina integrada por los Dres. A. L. B., P. C. S. y E. P. O. (fs. 21) y se design贸 fecha para el sorteo de abogado del ni帽o (fs. 22 y 24) resultando designada la Dra. S. (fs. 25). La abogada del ni帽o acept贸 su cargo el 3 de agosto de 2016 (fs. 26).

La Sra. M. L. R. compareci贸 el 30 de agosto de 2016 con el patrocinio de la Sra. Defensora General Civil N掳 1 Dra. Alejandra Verdondoni y manifest贸 su voluntad de otorgar la guarda de su hijo a la Sra. Q.聽 (fs. 27). Por su parte, el Sr. A. C. R. compareci贸 el 8 de setiembre de 2016 patrocinado por la Sra. Defensora General Civil N掳 3 Dra. Graciela Fournier y expuso que tuvo dos hijos con la Sra. R. -F. J. y N.-y que la misma no pudo hacerse cargo de los ni帽os debido a sus problemas de adicci贸n y no tener residencia fija. Agreg贸 que 茅l tom贸 a su cuidado a F. mientras que N. qued贸 a cargo de los Sres. Q.聽 y M.聽 por ser amigos de la familia y gente de confianza. Prest贸 su conformidad con la pretensi贸n deducida.

La abogada del ni帽o peticion贸 se adoptaran medidas para mejor proveer consistentes en pericia psicol贸gica, m茅dica e informe ambiental (fs. 37). Atento al estado de las actuaciones se orden贸 imprimir tr谩mite sumar铆simo y se fij贸 un plazo de diez d铆as para que las partes ofreciesen prueba (fs. 38). Por Auto N掳 392 del 14 de marzo de 2017 se design贸 fecha de audiencia de vista de causa y se proveyeron las pruebas ofrecidas por las partes (fs. 46). Luego se fijaron nuevas fecha por Auto N掳 452 del 20 de marzo de 2017 (fs. 48) y Auto N掳 1248 del 26 de mayo de 2017 (f. 55).

El Gabinete Interdisciplinario del Tribunal -conformado por la psicopedagoga Lic. Silvana Piersimoni y la psic贸loga Mar铆a del Carmen Belmonte- produjero su informe el que se agreg贸 a fs. 58/59 mientras que el informe ambiental elaborado por la Trabajadora Social del Tribunal Lic. Marcela Colmegna es glosado a fs. 61/63.

El 7 de julio de 2017 se celebr贸 audiencia de vista de causa en la que comparecieron el Sr. Defensor General Civil N掳 4 Dr. Horacio Ferreyra (art. 103 inciso a) CCyC), la Sra. S. A. Q. y el Sr. L. G. M.聽 con la abogada patrocinante de ambos Sra. Defensora General Civil N掳 2 Dra. Raquel Badino, la Sra. M. L. R.聽 y su abogada patrocinante la Sra. Defensora General Civil N掳 1 Dra. Alejandra Verdondoni, el Sr. A. C. R. y su abogada patrocinante la Sra. Defensora General Civil N掳 3 Dra. Graciela Fournier y el ni帽o N. E. R.聽 con su abogada Dra. P. C. S. (fs. 65). Se dej贸 constancia que la prueba producida es la obrante en autos y se recibieron los alegatos de las partes. La Sra. Q. y el Sr. M.聽 afirmaron que hace m谩s de cinco a帽os conviven y conforman una uni贸n convivencial y que no tienen otro v铆nculo matrimonial subsistente. Expusieron que se encuentra acreditado en autos que se hallan bajo el cuidado del ni帽o N. E. desde que ten铆a quince d铆as y que los padres han prestado su conformidad para el otorgamiento de guarda. En ese marco, solicitaron que se declare a N. en situaci贸n de adoptabilidad y se les otorgue la guarda con fines de adopci贸n. Por su parte los Sres. R. y R. ratificaron su voluntad de que su hijo est茅 bajo el cuidado de la Sra. Q. dado que se trata de una familia de amigos de la familia y gente de confianza y adhirieron al pedido de declaraci贸n de situaci贸n de adoptabilidad y guarda preadoptiva otorgada a los mismos. La abogada del ni帽o tambi茅n adhiri贸 al pedido de la Sra. Q.聽 y los padres biol贸gicos y solicit贸 la declaraci贸n de inconstitucionalidad de los art铆culos 600 inciso 2, 611, 634 inciso h atento a que los mismo vulneran los derechos constitucionales de N. y van en contra de su superior inter茅s. Se dispuso correr vista al Defensor General Civil en representaci贸n complementaria y se orden贸 pasar los autos a resolver una vez evacuada la misma.

El Defensor General Civil N掳 4 evacu贸 al vista que se le corriera y expres贸 que 鈥渁tento a las constancias de autos, el informe del Gabinete Interdisciplinario e informe de la Trabajadora Social que acreditan que N. E.聽 R.聽 se encuentra viviendo con la pareja constituida por S. A. Q.聽 y L. M. desde que ten铆a pocos d铆as de nacido y quienes le han brindado el trato de hijo, el suscripto nada tiene que observar a que se declare a N. en situaci贸n de adoptabilidad (art. 607 inciso b) del C贸digo Civil y Comercial) y se les otorgue a los peticionantes la guarda con fines de adopci贸n, debi茅ndose tener por cumplimentado el per铆odo de vigencia de la misma (art. 614 del CCy Comercial) y se resuelva otorgando la adopci贸n plena del ni帽o N. E. R., cuyos dem谩s datos obran en autos, declar谩ndose asimismo la inconstitucionalidad del art. 611 inciso b) del C贸digo Civil y Comercial atento la situaci贸n de hecho obrante en autos ya que su aplicaci贸n vulnerar铆a el principio de superior inter茅s del ni帽o鈥.

En consecuencia se est谩 en condiciones de resolver

Y CONSIDERANDO

El presente proceso ha sido iniciado por una mujer que en los hechos se ha ocupado del cuidado de un ni帽o desde sus quince d铆as de vida. La guarda le fue confiada en el a帽o 2014 por la madre biol贸gica del ni帽o en un acto instrumentado mediante un acuerdo celebrado ante funcionarios del efector p煤blico de salud donde naciera el ni帽o con noticia de la autoridad de aplicaci贸n de la ley de protecci贸n integral de ni帽as, ni帽os y adolescentes. La pretensi贸n formulada, incoada cuando ya se hallaba vigente el nuevo ordenamiento civil,聽 es la de reconocimiento judicial de dicha guarda. El padre y la madre del ni帽o fueron citados a proceso y otorgaron su conformidad. Se design贸 abogada al ni帽o quien en la audiencia de vista de causa solicit贸 el otorgamiento de guarda con fines adoptivos extremo al que adhirieran tanto el padre como la madre biol贸gicos. El representante complementario, por su parte, solicit贸 que atento al tiempo transcurrido se resuelva tambi茅n la adopci贸n plena del ni帽o en favor de la actora y su pareja conviviente.

1掳) Producci贸n probatoria

Se ha acreditado en autos que N. E. R., nacido en Granadero Baigorria el d铆a 1掳 de agosto de 2014, es hijo de A. C.聽 R.聽 y de M. L. R., conforme consta en Acta N掳 xxxx, Tomo x, a帽o 2014, del Registro Civil del Hospital Escuela Eva Per贸n de Granadero Baigorria (fs. 7).

Conforme surge de la producci贸n probatoria que a continuaci贸n glosar茅, el cuidado del ni帽o N. a la Sra. S. A. Q. fue confiado por su madre M. L. R. cuando el ni帽o ten铆a quince d铆as.

El acto de entrega fue realizado en el Departamento de Trabajo Social del Hospital Escuela 鈥淓va Per贸n鈥 el d铆a 22 de agosto de 2014 conforme surge del acta obrante a fs. 4. Por su parte, la Direcci贸n Provincial de Promoci贸n de los Derechos de la Ni帽ez, Adolescencia y Familia inform贸 que tuvo conocimiento de dicha acta de entrega y calific贸 a ese hecho como una 鈥渕edida de protecci贸n integral鈥. La Direcci贸n mencionada acompa帽贸 un informe social del Centro de Salud 鈥渪xxxxxxxx鈥 que da cuenta de lo sucedido. En el informe la Licenciada en Trabajo Social L. F. expuso, con fecha 11 de enero de 2016, que la Sra. Q.聽 y el Sr. M. tienen a su cargo al ni帽o N. desde que 茅ste ten铆a quince d铆as dado que su madre no se encontraba en condiciones de sostener su rol materno y su padre tampoco se present贸 al momento de convocarlo en las instancias previas 鈥渁l acuerdo generado con 茅ste Centro de Salud en coordinaci贸n con el Servicio Social del Hospital Eva Per贸n, bajo la supervisi贸n de la Direcci贸n Provincial de Promoci贸n de los Derechos de los Ni帽os, Ni帽as, Adolescentes y Familia, Servicio de Guarda, el d铆a 22 de agosto de 2014鈥. Indic贸 que el seguimiento del caso se realiz贸 desde ese efector de salud -en concordancia con el Centro de Salud 鈥淟a Florida鈥 solo para la atenci贸n pedi谩trica- y calific贸 de muy dificultosa la relaci贸n con los padres del ni帽o: el padre les manifest贸 que no pod铆a acercarse al efector por problemas con los vecinos del barrio y la madre no ten铆a domicilio fijo. Agreg贸 que 鈥淪. y su pareja se han desempe帽ado de manera comprometida y efectiva, en su rol de padres, brind谩ndole todos los recursos necesarios para una crianza saludable, tanto econ贸mica como afectiva. No cuentan con la colaboraci贸n de los padres biol贸gicos del ni帽o, no por oposici贸n a la continuidad del ni帽o dentro de la familia que lo ha alojado sino por falta de acuerdos e inestabilidad de ambos鈥.

Posteriormente, ya ante este 谩mbito jurisdiccional, ambos progenitores han reconocido que los hechos as铆 se han sucedido y se han expresado acerca de la relaci贸n de confianza existente tanto con la Sra. Q. como con su conviviente el Sr. M.

Los extremos acreditados en autos permiten afirmar tambi茅n que el ni帽o, quien naciera con ciertos problemas de salud, fue debidamente contenido por la familia Q. -M. y ha recibido las atenciones necesarias constituyendo un claro y n铆tido v铆nculo filiatorio.

1.1.) Informe del聽 Gabinete Interdisciplinario del Tribunal: En el orden indicado, cabe destacar que el Gabinete Interdisciplinario del Tribunal ha informado que N. naci贸 en la semana 37 de gestaci贸n por parto vaginal y con un peso de 2,650 kg. Agregaron que debi贸 permanecer internado en el servicio de neonatolog铆a por presentar xxxxxxxxxxxxxx y que al tercer d铆a la madre se retir贸 del hospital sin alta m茅dica y con el ni帽o. Expusieron que en sus primeros d铆as N. presentaba inquietud, dificultad para calmarse y pudo alimentarse con leche maternizada; los tratamientos m茅dicos fueron abordados por la Sra. Q.聽 y el Sr. M. desde que asumieron el cuidado del ni帽o. En materia 鈥渟ocial afectiva鈥 indicaron que 鈥淣. requiere atenci贸n personalizada para poder adaptarse a situaciones grupales o nuevas. Posee contactos sociales acordes a su edad. En las propuestas que se le dieron en la oficina responde muy bien a los l铆mites y consignas propuestas. En cuanto al juego, hay correcto inventario de los objetos, los mira, los prueba, pero a煤n no hay construcci贸n genuina ni asociaci贸n de los mismos. Logra permanecer solo en la oficina y responder a las consignas solicitadas de acuerdo a sus posibilidades鈥. Respecto del 谩rea ling眉铆stica informaron que 鈥淪. consulta con fonoaudiolog铆a a los dos a帽os porque no evidenciaba progresos en este aspecto. La fonoaudi贸loga refiere dispersi贸n y retraso simple del lenguaje. Al momento de la entrevista se puede observar que N. intenta repetir los nombres de los objetos; fundamentalmente aquellos de su inter茅s. No aparece a煤n la palabra frase鈥. En el 鈥溍ea cognitiva鈥 comunicaron que 鈥淣. asiste al jard铆n maternal, desde el a帽o pasado. En su primera experiencia tuvo dificultades de integraci贸n; S. refiere que la alertaron de su hiperactividad por lo que hizo las consultas pertinentes: fonoaudiol贸g铆a, neurolog铆a. Este a帽o asiste al jard铆n maternal ubicado en la Vecinal xxxxxx, asiste con una carga horaria de lunes a viernes de 9 a 12 hs.鈥. Respecto del 鈥溍ea motriz鈥 exponen que 鈥渟eg煤n datos que aporta S., N. camin贸 antes del a帽o, sus hitos motores son adecuados a su edad cronol贸gica inclusive precoces para lo esperado. En el jard铆n manifiesta hiperactividad y en lugares donde debe compartir con pares, tambi茅n. Posee habilidades motrices satisfactorias. Pesa 13 kg.鈥

1.2. Informe ambiental: El informe ambiental -practicado por la Trabajadora Social de este Tribunal Lic. Marcela Colmegna- data de junio de 2017 y permite ratificar los datos m谩s arriba apuntados los que por otra parte ampl铆a sustancialmente. Aborda de un modo completo y detallado la problem谩tica puesta a consideraci贸n y comprende diversas aristas a desarrollar en ac谩pites separados:

1.2.1) Lugar de residencia del ni帽o

El d铆a 23 de Junio de 2017 visit贸 el domicilio sito en calle xxxxxxxxxx de esta ciudad y constat贸 que en dicho domicilio habitan S. A. Q. , de 28 a帽os, soltera, estudios secundarios incompletos, percibe ingresos de la atenci贸n de un almac茅n de lunes a viernes de 8 hs a 13hs. por un total mensual de $ 2.000.-, su pareja el Sr. L. G. M. , de 25 a帽os, soltero, estudios secundarios incompletos, trabaja en relaci贸n de dependencia en la f谩brica de heladeras 鈥淢xxxxxxx鈥 de lunes a viernes de 17聽 a 4 hs. obteniendo $8.000.- por quincena y el ni帽o N. E.聽 R. ,聽 DNI xx.xxx.xxx de 2 a帽os y 10 meses quien asiste al jard铆n maternal 鈥渪xxxxxx鈥 turno ma帽ana. La licenciada inform贸 que el grupo familiar habita en una casa cedida por la hermana de la Sra. Q. desde hace tres meses que ha sido construida en el patio trasero de la casa del padre de esta 煤ltima. Narr贸聽 que 鈥渓a vivienda es de paredes de ladrillos (revocadas, sin pintar), techos de chapa en el exterior, revestidos con maderas machimbres en el interior y pisos con colocaci贸n de cer谩micos. Se distribuye en cocina-comedor, dos dormitorios y un ba帽o. El mobiliario y enseres dom茅sticos es acorde a las necesidades del grupo familiar. Cuentan con servicio de luz el茅ctrica, agua de red, cable de t.v, tel茅fono fijo y gas envasado鈥. La Sra. Q. relat贸 a la trabajadora social las circunstancias que en tom贸 a su cargo el cuidado del ni帽o y asegur贸 que conoc铆a del mismo barrio a la madre biol贸gica de N. y que su hermana R.聽 hab铆a criado a uno de los hermanos de la Sra. M. R. y un hijo de esta 煤ltima con menor regularidad. Tambi茅n le expres贸 que 鈥渓a Sra. R. presenta xxxxxxxxxxxxxx, que tuvo cuatro hijos y ninguno est谩 a su cargo. Expuso que la Sra. R. se fug贸 del hospital cuando el beb茅 ten铆a tres d铆as y sin el alta m茅dica y que a los quince d铆as de vida del beb茅 le escribi贸 a ella un mensaje por whatsapp ofreci茅ndole a su hijo, a lo que la Sra. Q. acept贸 pero le plante贸 hacerlo 鈥減or v铆a legal鈥. La Sra. Q.聽 indic贸 que en los primeros estudios realizados a N. dieron que ten铆a xxxxxxxxx, se realizaron interconsultas con m茅dica neur贸loga de Hospital de Ni帽os xxxxxx, Dra. C., por posible diagn贸stico de xxxxxxxxxxxxxxxx, el cual fue descartado. Actualmente realizan sus controles de salud en los efectores barriales 鈥渪xxxxxxx鈥 y centro vecinal 鈥渪xxxxxx鈥. El Sr. M. manifest贸 que junto a su pareja son los padrinos de F. R.聽 pero hace casi 2 a帽os que no lo ven, s铆 lo ven al Sr. R., quien suele pasar a saludarlos cuando visita a sus hijos en la que fue su casa ubicada en xxxxxxxxx, vivienda cercana a este domicilio. En cuanto a la Sra. R., la Sra. Q. manifest贸 que un mes atr谩s se la hab铆a cruzado en la casa de su madre,聽 que no pregunt贸 por N. y le cont贸 que conviv铆a con su pareja, sin aportar la direcci贸n. El Sr. M. relat贸 que 茅l se ocupa de llevar y traer a N. al Jard铆n 鈥渪xxxxxx鈥 en la ausencia laboral de su pareja. El ni帽o no realiza otras actividades extra-escolares. La Lic. Colmegna plante贸 a los cuidadores de N., la importancia de hablar con el ni帽o sobre la historia de sus or铆genes teniendo en cuenta su nivel de comprensi贸n ya que en la entrevista surge que no hay relato sobre su historia. La Sra. Q. dijo que consult贸 con una psic贸loga del Centro de Salud 鈥渪xxxxxxx鈥 quien le refiri贸 que a partir de los cinco a帽os se aconseja hablar de sus or铆genes y la Trabajadora Social le sugiri贸 volver a hablar con la profesional o con otra de otro efector de salud. Se agrega que 鈥淣., se encontraba presente al momento de la entrevista, se muestra muy activo y demandante hacia sus cuidadores, a los que 茅l llama mam谩 y pap谩鈥.

1.2.2.) Domicilio de la madre biol贸gica

El informe ambiental tambi茅n se realiz贸 en el domicilio denunciado como el de la Sra. M. R., sito en calle xxxxxxxxxxx de esta ciudad. All铆 se encontraba la madre de la Sra. R., quien expres贸 que su hija no habitaba en su casa desde hac铆a mucho tiempo y acompa帽贸 a la Lic. Colmegna hasta la puerta de la casa en la que vive la Sra. R., ubicada a una cuadra de distancia y se retir贸 ya que adujo que est谩n peleadas. La Sra. R. permiti贸 el ingreso a la peque帽a casa en la que habita, la que se ubica dentro de un predio que ocupa toda la manzana, en la que hay una casa principal de amplias dimensiones, con piscina, arbolado, perros atados y un quincho cerrado. Seg煤n refiere la Sra. R., all铆 habita ella, de 24 a帽os, soltera, se encuentra cursando la escuela primaria para adultos en la escuela 鈥渪xxxxxxxxxxx鈥 de lunes a viernes de 18 hs a 20.30 hs. y adem谩s se ocupa de limpiar dos o tres veces por semana la casa principal, obteniendo $4000 semanales, y su pareja R. D. C., de 29 a帽os, soltero, estudios primarios completos quien se desempe帽a como cuidador del predio y jardinero, sin poder precisarse el monto de sus ingresos. La vivienda que habitan es un peque帽o chalet, de material en su totalidad, en buen estado de conservaci贸n, que cuenta con un solo ambiente en el que se ubica la cocina con una peque帽a mesa con banquetas de pl谩stico, placares embutidos y una cama de dos plazas. El piso del ambiente 煤nico tiene colocado alfombras en una parte y cer谩micos en otra. Cuentan con un ba帽o dentro de la vivienda. La Sra. R. relat贸 que habitan all铆 desde hace seis meses y cuatro que convive con el Sr. C.. Al momento de la visita se encontraba un ni帽o bajo el cuidado de la Sra. R., esperando que lo ba帽e y dijo que era su sobrino y que m谩s tarde su hermana lo pasar铆a a buscar. Narr贸 que tuvo cuatro hijos: D. M. D. de 8 a帽os, quien vive con su padre y abuela paterna en el barrio 鈥渪xxxx鈥 y que el padre de la ni帽a le impide el contacto, M. de 5 a帽os que fue dada en adopci贸n a una familia que vive en el centro de la ciudad y no mantiene v铆nculos, F.聽 J.聽 R.聽 de 4 a帽os quien vive con su padre y la pareja de este en la localidad de Fray Luis Beltr谩n y no mantiene trato聽 desde hace un a帽o y dos meses y N. E. R.聽 de 2 a帽os y 10 meses quien vive con la Sra. S. Q.聽 y su pareja. En cuanto a N., asegur贸 que dio su consentimiento para que lo adopte S. y su pareja porque no tiene recursos para mantenerlo, s贸lo que le molesta que la misma prometi贸 que iba a permitir que lo viera y no estaba cumpliendo. Dijo que ha tenido muchos problemas en su vida, que no cuenta con ayuda de sus familiares, su madre es alcoh贸lica y est谩n distanciadas. No se siente en condiciones de poder cuidar de N. y considera que estar谩 mejor con S..

1.2.3) Domicilio del padre biol贸gico

El d铆a 27 de Junio de 2017 la Lic. Colmegna realiz贸 una visita en el domicilio denunciado del Sr. R., sito en calle xxxxxxxxxxxxxxx de esta ciudad, donde fue recibida por la ex pareja del mismo quien le refiri贸 que separ贸 hace varios a帽os y que R. reside en la ciudad de San Lorenzo pero no sabe su direcci贸n ni n煤mero de tel茅fono. No obstante ello, el n煤mero de celular del Sr. R.聽 fue facilitado por la Sra. Q. y pudo entablar una comunicaci贸n telef贸nica y acord贸 que se presentar铆a en sala de Trabajo Social al d铆a siguiente a las 12 hs. mas el mismo no se present贸.

1.2.4.) Centro de Salud 鈥渪xxxxxxx鈥

La Trabajadora Social mantuvo una comunicaci贸n telef贸nica con la ex Trabajadora Social del centro de Salud 鈥渪xxxxxxxxxx鈥, Lic. L. F. quien le relat贸 sobre las intervenciones realizadas no s贸lo sobre la situaci贸n de N. R.聽 (se remite al informe de fs. 18), sino tambi茅n con el grupo familiar de M. R. desde hace muchos a帽os. En cuanto a la Sra. S. Q. y su pareja, refiri贸 que se han ocupado adecuadamente de la crianza del ni帽o, cumpliendo con los controles m茅dicos, las interconsultas y tratamientos indicados, as铆 como todo lo necesario para su adecuado desarrollo. Con respecto al Sr. R., manifest贸 que no han podido concretar entrevistas con el mismo, que se neg贸 a presentarse en el centro de salud porque aleg贸 que ten铆a conflictos con gente del barrio, que 茅l viv铆a entre Rosario y la ciudad de San Lorenzo y que desde el 谩rea ni帽ez de la Municipalidad de San Lorenzo se han hecho intervenciones por la situaci贸n del ni帽o F.聽 R., quien vive con su padre y su actual pareja.

1.2.5) Jard铆n de Infantes 鈥渪xxxxxxxx鈥

La Lic. Colmegna se contact贸 con la docente y directora del Jard铆n 鈥渪xxxxxxxx鈥, Sra. B. G. L. quien relat贸 que N. asiste al jard铆n desde este a帽o, que generalmente es el Sr. M. quien lo lleva y lo retira del jard铆n, que tanto el Sr. M.聽 como la Sra. Q. son personas atentas, participativas que responden ante las demandas institucionales. Seg煤n su parecer, considera que le brindan a N. los cuidados necesarios.

1.3. Conocimiento personal del ni帽o

  1. ingres贸 al juzgado acompa帽ado de la Sra. Q. y sin soltar su mano. Ya en el despacho esper贸 que ella se sentara y se subi贸 sobre su falda para reci茅n all铆 comenzar a jugar con algunos objetos que estaban sobre el escritorio. Am茅n de las personas detalladas en los 鈥渧istos鈥 precedentes destaco la presencia del padre y madre biol贸gicos. N. jugaba en silencio, cada tanto se recostaba sobre la Sra. Q. y esbozaba algunas palabras asociadas a sus juegos. En ning煤n momento dirigi贸 su mirada a su madre y a su padre biol贸gicos. Le acerqu茅 una hoja y un portal谩pices que tiene forma de l谩piz enorme y trat贸 de dibujar con su punta de pl谩stico. Le suger铆 que s贸lo 茅l puede ver el color de aquello que dibujaba y en silencio mir贸 el papel y se sonri贸. Hasta ese momento el Sr. M. hab铆a permanecido afuera del juzgado dado que no se hab铆a informado sobre su presencia. Dispuse que lo invitaran a pasar y cuando el Sr. M. abri贸 la puerta del Juzgado, se asom贸 y salud贸 suavemente, N., a煤n sentado sobre la falda de la Sra. Q. , gir贸 su cabeza y dijo: 隆Pap谩鈥.!

En s铆ntesis:

  • .- El caso se inicia mediante una guarda de hecho por entrega voluntaria directa efectuada con anterioridad a la vigencia del actual C贸digo Civil y Comercial ante funcionarios de un efector p煤blico de salud y con conocimiento de la autoridad provincial de aplicaci贸n de la ley de protecci贸n integral de ni帽as, ni帽os y adolescentes.
  • .- Tanto la madre como el padre biol贸gicos han dado su consentimiento para que el ni帽o permanezca con la familia guardadora en miras a su adopci贸n.
  • .- El Ministerio P煤blico como la abogada del ni帽o han expuesto la pretensi贸n de otorgamiento de adopci贸n plena y de declaraci贸n de inconstitucionalidad de los art铆culos 600 inciso 2, 611, 634 inciso h del C贸digo Civil y Comercial, extremos a los que ha adherido la familia guardadora.
  • .- El ni帽o se encuentra integrado al grupo familiar que ejerce en los hechos su custodia y ha generado con el mismo un v铆nculo filial reconociendo a la Sra. Q. como su madre y al Sr. M. como su padre.
  • .- El ni帽o no tiene relaci贸n alguna con su padre biol贸gico y se observa un contacto meramente ocasional con su madre.

2) Ponderaci贸n jur铆dica

Para analizar la pretensi贸n de adopci贸n partir茅 del antecedente dictado por este Tribunal en los autos 鈥淟., A. sobre Guarda Preadoptiva鈥, Expediente N掳 xxxx/06 y su conexo 鈥淟., A. sobre Adopci贸n鈥, Expediente N掳 xxx/07, mediante Sentencia N掳 2379 del 7 de setiembre de 2016, en el que se declarara la inconstitucionalidad de las normas citadas en funci贸n de un marco f谩ctico similar al que aqu铆 se presenta.

2.1.) La adopci贸n en el C贸digo Civil y Comercial

2.1.1) El supuesto f谩ctico habilitante

El art铆culo 594 del C贸digo Civil y Comercial define a la adopci贸n como 鈥渦na instituci贸n jur铆dica que tiene por objeto proteger el derecho de ni帽os, ni帽as y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando 茅stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”.

Esta definici贸n, como la mayor parte de las normas que le siguen, est谩 pensada desde la perspectiva del ni帽o o ni帽a cuya familia de origen no puede brindarle una debida contenci贸n. Por otro andarivel transita la adopci贸n por integraci贸n en la que, precisamente, el supuesto jur铆dico requiere la existencia de un progenitor que efectivamente brinda a su hijo o hija los cuidados necesarios para atender a sus聽 necesidades聽 (arts. 630 a 633).

As铆, el C贸digo ha puesto las cosas en su lugar: la adopci贸n es, por sobre todas las aristas en juego, una instituci贸n que se construye a partir de los derechos del ni帽o y no desde el lugar de los adultos. Subrayar esta concepci贸n se impone en funci贸n del tratamiento particular que merece el presente caso.

El andamiaje jur铆dico de la adopci贸n en el nuevo ordenamiento civil, desde la perspectiva gen茅rica puntualizada, ha sido construido sobre la base de una fuerte vinculaci贸n con la ley de protecci贸n integral de los derechos de la infancia y la adolescencia (ley nacional 26.061, ley provincial 12.967). Obs茅rvese que la articulaci贸n de un 煤nico proceso de adopci贸n dividido en tres etapas (declaraci贸n de situaci贸n de adoptabilidad, arts. 607 a 610, guarda con fines de adopci贸n, arts. 611 a 614 y juicio de adopci贸n, arts. 615 a 618) presupone la participaci贸n previa o simult谩nea del organismo administrativo que aplica la ley de protecci贸n integral (en nuestra Ciudad, la Direcci贸n Provincial de Promoci贸n de los Derechos de la Ni帽ez, Adolescencia y Familia) y de la intervenci贸n del Registro 脷nico de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopci贸n (RUAGA) a los fines de la selecci贸n de la familia adoptante, si bien esta aseveraci贸n puede tener sus m谩s o sus menos conforme se d茅 la situaci贸n de adoptabilidad.

En ese marco quedan comprendidas las causales de declaraci贸n de situaci贸n de adoptabilidad que prev茅 el art铆culo 607 a las que debe sumarse la equivalencia otorgada a la sentencia de privaci贸n de la responsabilidad parental que establece el art铆culo 610.

Los supuestos de declaraci贸n de situaci贸n de adoptabilidad tienen como com煤n denominador una situaci贸n actual o potencial de grave vulneraci贸n de los derechos fundamentales de ni帽as y ni帽os. Ello puede observarse con nitidez en el primer y tercer supuesto del art铆culo 607 y en el de privaci贸n de la responsabilidad parental del art铆culo 610. As铆, el caso del inciso a) del art铆culo 607 (鈥渦n ni帽o, ni帽a o adolescente no tiene filiaci贸n establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la b煤squeda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo m谩ximo de treinta d铆as, prorrogables por un plazo igual s贸lo por raz贸n fundada”) se observa la vulneraci贸n actual del derecho a la identidad, del derecho a ser criado en el seno de una familia, etc. En el tercero la vulneraci贸n grave de derechos fue ya constatada por el organismo administrativo al adoptarse una medida excepcional (art. 607 inciso c). El segundo parte de un acto jur铆dico voluntario de ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores quienes deciden habilitar la adopci贸n de su hijo o hija a la familia que sea seleccionada por el registro de adoptantes, decisi贸n que en s铆 misma requiere las ponderaciones que su trascendencia impone (“los padres tomaron la decisi贸n libre e informada de que el ni帽o o ni帽a sea adoptado, siendo v谩lida tal manifestaci贸n s贸lo si se produce despu茅s de los cuarenta y cinco d铆as de producido el nacimiento”).

Entonces, dejando de lado la adopci贸n por integraci贸n, para habilitar el inicio del proceso聽 de adopci贸n debemos preguntarnos:

  • si estamos frente a un ni帽o o ni帽a cuya familia de origen no puede proporcionarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades subjetivas esencialmente de car谩cter afectivo, filiatorio, de pertenencia y de identidad, entre otras.
  • si su situaci贸n se subsume en alguno de los supuestos de declaraci贸n de situaci贸n de adoptabilidad y
  • si desde la perspectiva del superior inter茅s del ni帽o es conveniente generar el v铆nculo filial adoptivo.

Superada esta tarea mediante respuestas afirmativas se presenta una nueva problem谩tica: la selecci贸n de la familia adoptiva.

2.1.2.) Selecci贸n de la familia adoptiva

La problem谩tica de la selecci贸n de qui茅n es la persona, el matrimonio o la uni贸n convivencial que ser谩 la familia adoptiva de un ni帽o o ni帽a en situaci贸n de adoptabilidad es ciertamente compleja.

En el sistema normativo actual existen algunas pautas a tener especialmente en cuenta, entre las que se destacan聽 la prohibici贸n de la guarda directa y la intervenci贸n excluyente del RUAGA.

Desde el punto de vista de la gesti贸n administrativa y judicial la complejidad se redobla a partir de la adecuada evaluaci贸n del postulante y una ulterior ponderaci贸n de esa especulaci贸n aprior铆stica respecto de la asignaci贸n de un ni帽o o ni帽a con ese grupo familiar propuesto.

No cabe duda alguna que el C贸digo privilegia como m茅todo de聽 selecci贸n al que prev茅 la participaci贸n del registro de adoptantes. Ello puede inferirse no solo del art铆culo 613 -que es espec铆fico en esta 谩rea- sino de la lectura del inciso b) del art铆culo 600 que eleva a la inscripci贸n en el registro a la categor铆a de requisito para ser adoptante, del inciso h) del art铆culo 634 por el que se establece la nulidad absoluta de la adopci贸n obtenida en violaci贸n a las disposiciones referidas a la inscripci贸n en el registro de adoptantes, como as铆 tambi茅n del inciso c) del art铆culo 609 que pauta disponer en la sentencia de declaraci贸n de situaci贸n de adoptabilidad la remisi贸n del o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopci贸n.

El art铆culo 613 ordena al juez seleccionar a los pretensos adoptantes de la n贸mina remitida por el registro de adoptantes. El segundo p谩rrafo le indica pautas para la selecci贸n desde la perspectiva de 鈥渁segurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del ni帽o, ni帽a o adolescente鈥. As铆, debe tomar en cuenta las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educaci贸n; sus motivaciones y expectativas frente a la adopci贸n; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del ni帽o, ni帽a o adolescente.

Sin embargo, el propio C贸digo prev茅 situaciones de excepci贸n. Una de ellas es la ya mencionada adopci贸n por integraci贸n. Otra聽 es la guarda directa con fines adoptivos otorgada por los progenitores a personas con v铆nculo de parentesco (art铆culo 611).

2.1.3) Prohibici贸n de la guarda directa y de ponderaci贸n de guardas o situaciones de hecho a los fines de la adopci贸n

El art铆culo 611 establece una prohibici贸n vinculada con la guarda directa y una limitaci贸n en la ponderaci贸n de los hechos a los fines del otorgamiento de una adopci贸n:

  • Proh铆be la entrega directa en guarda de ni帽os, ni帽as y adolescentes mediante escritura p煤blica o acto administrativo, as铆 como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del ni帽o y habilita al juez a separar al ni帽o transitoria o definitivamente de su pretenso guardador,
  • excepto que se compruebe judicialmente que la elecci贸n de los progenitores se funda en la existencia de un v铆nculo de parentesco, entre 茅stos y el o los pretensos guardadores del ni帽o.
  • Impide al juez considerar a los fines de la adopci贸n la guarda de hecho, las guardas judiciales o las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental

En el sistema de guarda directa con fines adoptivos vigente con anterioridad al 1掳 de agosto de 2015 quienes en primer t茅rmino seleccionaban a la familia adoptiva eran los propios progenitores. Claro est谩 que esta aseveraci贸n observaba algunas particularidades en los hechos anteriores a su formalizaci贸n con especial atenci贸n a la verdadera conformaci贸n de la voluntad de los padres.

La intervenci贸n del registro de adoptantes y de la autoridad administrativa de aplicaci贸n de la ley de ni帽ez es una modalidad de selecci贸n inicial claramente superadora respecto de la guarda directa: preserva integralmente los derechos de ni帽as y ni帽os, aporta transparencia si el registro es debidamente gestionado, aleja y obstaculiza todo tipo de negociaciones espurias entre progenitores y guardadores y tambi茅n de ese modo evita vulneraciones a los derechos de los primeros, especialmente de las madres.

Sin embargo, como vimos, el propio art铆culo pauta una excepci贸n al criterio de selecci贸n a trav茅s del RUAGA si se tiene en cuenta聽 que se atribuye al juez la comprobaci贸n de existencia de v铆nculo de parentesco sin otro requisito. En el supuesto tampoco ser铆an exigibles las previsiones del art铆culo 613 ni se dar铆a la sanci贸n de nulidad absoluta del art铆culo 634.

Cabe destacar que el Anteproyecto de C贸digo Civil y Comercial brindaba una soluci贸n certera a situaciones como las del presente dado que habilitaba la adopci贸n por entrega directa a aquellos casos en que se comprobara la existencia de un v铆nculo afectivo entre los progenitores y los pretensos adoptantes (art. 611 segundo p谩rrafo).

Am茅n de lo expuesto podr铆a sostenerse que la excepci贸n vinculada al v铆nculo de parentesco entre los guardadores y los progenitores no necesariamente importa que la familia guardadora no se inscriba en el RUAGA. Sin embargo, esa posibilidad no brinda una soluci贸n directa e inmediata para el caso concreto sino que pauta hacia la generalidad de los casos y para el futuro. En el caso de la Provincia de Santa Fe, el Registro no efect煤a evaluaciones para casos concretos y determinados, extremo que, por otra parte, obedece a una adecuada t茅cnica registral en funci贸n de la normativa vigente.

Otro aspecto que contiene la norma es la prohibici贸n al juez de considerar, a los fines de la adopci贸n, la existencia de guardas de hecho, guardas judiciales o delegaciones del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta limitaci贸n del art铆culo nos permite afirmar que la norma proh铆be las guardas por entrega directa con fines adoptivos, pero no las guardas de hecho y las guardas judiciales (art. 657 CCyC). Respecto de las delegaciones de ejercicio son las previstas en los art铆culos 643 y 674 del C贸digo Civil y Comercial.

El caso que nos ocupa, como ya se adelantara, hubiese encontrado una franca soluci贸n favorable si la norma proyectada hubiera encontrado recepci贸n legislativa. Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que la entrega directa se dio en vigencia del anterior C贸digo Civil donde no se encontraban prohibidas y en un marco donde los participantes tuvieron el aval del Estado en tanto y en cuanto tuvo lugar en un 谩mbito p煤blico (efector de salud p煤blica), en presencia de funcionarios p煤blicos y con el consentimiento de la autoridad de aplicaci贸n de la ley 12.967. Cabe remarcar, en ese sentido, que la participaci贸n de los funcionarios p煤blicos tambi茅n se da dentro de las normas vigentes con lo que tampoco ello ha importado ilicitud alguna.

2.1.4. El requisito de inscripci贸n del inciso b) del art铆culo 600 y la sanci贸n de nulidad absoluta del inciso h del art铆culo 634

Como ya adelantara el inciso b) del art铆culo 600 prev茅 como requisito para ser adoptante el estar inscripto en el registro respectivo. Si se tiene en cuenta que el inciso h) del art铆culo 634 establece la nulidad absoluta de la adopci贸n obtenida en violaci贸n a las disposiciones referidas a la inscripci贸n y aprobaci贸n del registro de adoptantes, es claro que dicho requisito ostenta el car谩cter de sustancial.

En el caso de la adopci贸n por integraci贸n el C贸digo norma una excepci贸n al requisito de inscripci贸n en el registro de adoptantes. A mi juicio tampoco es aplicable al supuesto de excepci贸n del art铆culo 611 (guarda directa a personas con v铆nculo de parentesco), a煤n cuando no cuente con una norma expresa tal como la que surge del art铆culo 632.

Una sanci贸n de tama帽a envergadura nos obliga a preguntarnos sobre aquellos casos de la realidad cotidiana que no se subsumen en ninguna de las excepciones legales, tanto sean positivas o por interpretaci贸n.

En los puntos siguientes analizar茅 si este esquema normativo es conteste con los derechos fundamentales de las personas que participan de este proceso.

2.2) Colisi贸n entre el caso y las normas infraconstitucionales descriptas. Integraci贸n normativa o declaraci贸n de inconstitucionalidad e inconvencionalidad.

Una mera lectura de los hechos que dan sustento a este caso permite afirmar, sin mayores hesitaciones, que la aplicaci贸n literal de las normas descriptas lleva al rechazo de la pretensi贸n. Es decir, la guarda directa est谩 prohibida (el caso se inici贸 con una guarda por entrega directa) y los hechos que construyeron el v铆nculo entre la Sra. Q. y el Sr. M. con N. no pueden ser ponderados a los fines de la adopci贸n, adem谩s los convivientes no cumplen con los requisitos de inscripci贸n en el Registro y por ende la adopci贸n que se otorgase ser铆a nula.

Sin embargo, existe una enorme distancia entre las normas apuntadas y, precisamente, el hecho palpable de la existencia de un v铆nculo filial de hecho entre los nombrados en el p谩rrafo anterior.

El siguiente an谩lisis tiene como presupuesto necesario y excluyente que la guarda de hecho se haya conformado a partir de un acto l铆cito, tal como ha quedado establecido m谩s arriba, no comprende desde ya guardas obtenidas a partir de conductas perseguibles penalmente ni tampoco mediante il铆citos civiles.

El C贸digo Civil y Comercial ha incluido un 鈥淭铆tulo Preliminar鈥 a partir de reconocer, entre otros aspectos, que 鈥渆s necesario que los operadores jur铆dicos tengan gu铆as para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un di谩logo de fuentes, y a la utilizaci贸n no s贸lo de reglas, sino tambi茅n de principios y valores鈥 (Fundamentos del Anteproyecto).

Los art铆culos 1掳 y 2掳 nos marcan el sendero por donde debe transitar la interpretaci贸n de las normas se帽aladas en vinculaci贸n con el caso concreto.

El art铆culo 1掳 expresa que 鈥淟os casos que este C贸digo rige deben ser resueltos seg煤n las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constituci贸n Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Rep煤blica sea parte. A tal efecto, se tendr谩 en cuenta la finalidad de la norma鈥︹ y el art铆culo siguiente establece que 鈥淟a ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes an谩logas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jur铆dicos, de modo coherente con todo el ordenamiento鈥.

La Dra. Marisa Herrera y el Dr. Gustavo Caramelo, al comentar el art铆culo 1掳 del C贸digo, se帽alan que 鈥溾i las leyes aplicables lo deben ser 麓conforme麓 鈥攅s decir, a tono, en consonancia o en respeto鈥 a la Constituci贸n Nacional 鈥 y los tratados de derechos humanos en que el Estado sea parte, ello significa un di谩logo inescindible, fluido y permanente entre el derecho constitucional-convencional y el derecho privado鈥, o en otras palabras 鈥渓os cambios, desarrollo y avances que acontezcan en el primero repercuten de manera directa en el segundo鈥 (Herrera, Marisa 鈥 Caramelo, Gustavo – Picasso,聽 Sebasti谩n, Directores, 鈥淐贸digo Civil y Comercial Comentado鈥, tomo I, p谩gina 8, Infojus, Buenos Aires, 2016). Ambos autores resaltan lo se帽alado en los Fundamentos del Anteproyecto en cuanto a que 鈥淭odos los tratados internacionales suscriptos por el pa铆s y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la funci贸n que tienen como fuente de derecho referida en el art铆culo primero. Pero adem谩s, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la funci贸n que tienen en materia hermen茅utica a la que se refiere el art铆culo segundo鈥.

El聽 C贸digo Civil y Comercial se encuentra subordinado a la Constituci贸n y a los tratados internacionales con especial referencia a los vinculados a derechos humanos que ostentan jerarqu铆a constitucional conforme al inciso 22 del art铆culo 75 de la Constituci贸n Nacional. Esta afirmaci贸n reg铆a tambi茅n durante la vigencia del C贸digo Civil derogado en funci贸n de la important铆sima labor pretoriana desplegada por la Corte nacional no solo en cuanto al control de constitucionalidad sino tambi茅n respecto de la聽 operatividad de los tratados internacionales (v.gr, 鈥淓kmekdji谩n contra Sofovich鈥 07/07/1992, Fallos 315:1492,聽 鈥淔ibraca Constructora S.C.A contra Comisi贸n T茅cnica Mixta Salto Grande鈥 07/07/1993, 鈥淐af茅s La Virginia S.A.鈥,聽 13/10/1994, Fallos 317:1282).

A estos lineamientos se suma el desarrollo jurisprudencial vinculado al 鈥渃ontrol de convencionalidad鈥澛 de las normas locales respecto de la Convenci贸n Americana de Derechos Humanos 鈥淧acto de San Jos茅 de Costa Rica鈥.聽 En ese orden, cabe recordar que nuestro M谩ximo Tribunal hizo suyo en el caso 鈥淢azzeo鈥 (13/07/2007, Fallos 330:3248) los argumentos vertidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Almonacid Orellano” (26/09/2006) y “Trabajadores Cesados del Per煤” (24/11/2006), y habilit贸 de dicho modo el control de convencionalidad de oficio, enfatizando que la interpretaci贸n de la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)’, que importa ‘una insoslayable pauta de interpretaci贸n para los poderes constituidos argentinos en el 谩mbito de su competencia y, en consecuencia, tambi茅n para la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protecci贸n de los derechos humanos’.

Posteriormente, nuestro Superior Tribunal sostuvo, en “Rodr铆guez Pereyra, Jorge Luis y otra contra Ej茅rcito Argentino sobre da帽os y perjuicios鈥 (27/11/2012)聽 que 鈥溾os pa铆ses que han ratificado la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos est谩n obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultar铆a, pues, un contrasentido aceptar que la Constituci贸n Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convenci贸n (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicaci贸n de la regla interpretativa -formulada por su int茅rprete aut茅ntico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremac铆a frente a normas locales de menor rango”.

En funci贸n de las pautas interpretativas emergentes de los art铆culos 1掳 y 2掳 del C贸digo Civil y Comercial, previo a establecer si una norma es contraria al orden constitucional, al 鈥淧acto de San Jos茅 de Costa Rica鈥 o a la interpretaci贸n que del mismo hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corresponde ponderar si la norma infraconstitucional puede ser integrada por aquellas normas constitucionales y convencionales o emergentes de los tratados internacionales, con especial referencia a los tratados de聽 derechos humanos聽聽 receptados en el inciso 22 del art铆culo 75 de la Constituci贸n Nacional. Solo si dicha integraci贸n no se logra corresponde recurrir a la declaraci贸n de inconstitucionalidad o de anti o inconvencionalidad, pues siempre debe estarse en favor de la validez de las normas (Fallos: 14: 425; 147: 28 6).

La Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n ha sostenido, reiteradamente como tambi茅n reiterdamente se ha citado, que 鈥渓a declaraci贸n de inconstitucionalidad de una disposici贸n legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, eso es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunci贸n de legitimidad que operan plenamente y que obliga a ejercer dicha atribuci贸n con sobriedad y prudencia, 煤nicamente cuando la repugnancia de la norma con la cl谩usula constitucional sea manifiesta, clara e indudable鈥 (Fallos 314: 424, entre otros), se帽alando tambi茅n que debe ser considerado como 煤ltima ratio del orden jur铆dico.

Una eventual respuesta afirmativa a la pretensi贸n deducida entra en contradicci贸n, como vimos, al menos con el art铆culo 611 y con el inciso b) del art铆culo 600 en relaci贸n con el inciso h) del art铆culo 634 del C贸digo Civil y Comercial.

El an谩lisis del obst谩culo normativo vinculado con la prohibici贸n de la guarda directa con fines adoptivos en cuanto a su coherencia constitucional y convencional se diluye en funci贸n del momento en que la guarda fue otorgada. En el a帽o 2014 la guarda por entrega directa no se hallaba prohibida por el ordenamiento normativo interno aun cuando diversas voces doctrinarias y jurisprudenciales objetaron la misma por entenderla contraria a la聽 Convenci贸n Internacional de los Derechos del Ni帽o.

Consecuentemente el an谩lisis se reduce a la prohibici贸n de ponderaci贸n de la guarda de hecho y al requisito de inscripci贸n en el registro en relaci贸n a la sanci贸n de nulidad absoluta de la adopci贸n por violaci贸n a las normas sobre registro de adoptantes.

El primer apartado del art铆culo 8掳 de la Convenci贸n Internacional de los Derechos del Ni帽o expresa que 鈥淟os Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del ni帽o a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias il铆citas鈥 y la parte final del primer apartado del art铆culo anterior consagra el derecho de todo ni帽o y ni帽a de 鈥渃onocer a sus padres y a ser cuidado por ellos鈥. El apartado 3 del art铆culo 20 tambi茅n pauta el derecho del ni帽o a la adopci贸n como una modalidad de cuidado especial para los ni帽os que deben permanecer privados de su medio familiar.

Espec铆ficamente en materia de adopci贸n, el art铆culo 21 subraya que el inter茅s superior del ni帽o es una consideraci贸n primordial tal como es receptado en car谩cter de principio por el art铆culo 595 inciso a) del C贸digo Civil y Comercial. Resalto que ese principio debe ser aplicado como 鈥渓a consideraci贸n primordial鈥 yendo m谩s all谩 de la calificaci贸n de 鈥渦na consideraci贸n primordial鈥 como lo ordena el art铆culo 3掳 apartado 1掳 de la Convenci贸n (Comit茅 de los Derechos del Ni帽o, Observaci贸n General N掳 7, 2005,聽 鈥淩ealizaci贸n de los derechos del ni帽o en la primera infancia鈥 p谩rr. 36 b), y resaltado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n en fallo del 16/09/2009, 鈥淩ecurso de hecho interpuesto por Mar铆a Ernestina Storni, Defensora P煤blica de Menores e Incapaces interina ante las C谩maras Nacionales de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, por la representaci贸n del menor M.G.G.鈥, Fallos 331:2047). Cabe tambi茅n recordar que el principio debe ser aplicado 鈥渆studiando sistem谩ticamente c贸mo los derechos y los intereses del ni帽o se ven afectados o se ver谩n afectados por las decisiones y las medidas que adopten鈥 (Comit茅 de los Derechos del Ni帽o, Observaci贸n General N掳 5, 2003,聽 鈥淢edidas generales de aplicaci贸n de la Convenci贸n sobre los Derechos del Ni帽o, art铆culos 4 y 42 y p谩rrafo 6 del art铆culo 44).

Del articulado expuesto puede inferirse la existencia de un derecho del ni帽o y de la ni帽a a pertenecer a una familia, a ser criado en su seno y a recibir de ella el trato de hijo, de hermano, de nieto. Ese derecho se debe concretar en primer t茅rmino dentro de la familia de origen o de su familia ampliada mas cuando ello no se puede lograr surge el derecho a que dichos roles sean ejercidos por otra familia.

Ese derecho a la 鈥渙tra familia鈥 se pone en acto en funci贸n de ciertas normas, de ciertas reglas y no se obtiene de cualquier modo. Aqu铆 operan en plenitud el principio de superior inter茅s del ni帽o y el derecho a ser escuchado normado por el art铆culo 12 de la Convenci贸n.

La prohibici贸n de ponderaci贸n de la guarda de hecho, las guardas judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopci贸n es una norma calificable al menos de inel谩stica. En este punto el C贸digo desconoce la riqueza y variedad de los v铆nculos humanos y tambi茅n se coloca un poco m谩s all谩 de las propias normas de la Convenci贸n Internacional de los Derechos del Ni帽o en tanto y en cuanto聽 obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un ni帽o, es decir, la realidad de ese ni帽o o esa ni帽a en particular. La norma, tal cual est谩 escrita, no tiene v谩lvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los v铆nculos de hecho construidos por los propios ni帽os son la voz cantante del derecho.

En el decisorio cuyos fundamentos estoy aqu铆 actualizando deslic茅 algunas preguntas que a煤n no encuentran respuesta en la normativa aprobada: 驴Qu茅 sucede con aquellas personas, a veces parientes, a veces amigos, a quienes una mam谩 le deja su peque帽o hijo al cuidado y nunca m谩s se vuelve a tener noticia de ella? 驴Qu茅 hacemos con ese puente filiatorio construido durante largos lapsos entre un ni帽o y quien 茅l considera su madre o padre?聽 驴Qu茅 contestamos a las familias m谩s vulnerables de nuestra comunidad que traen estos casos al Tribunal cuando quien todos consideran hijos ingresan a la adolescencia e inician la escuela secundaria? 驴Le respondemos que no es hijo porque esos hechos que son precisamente su vida no pueden ser considerados por el juez?

Tanto el padre y la madre biol贸gicos como los guardadores de hechos se encuentran comprendidos dentro de sectores de nuestra comunidad cuyo denominador com煤n es la vulnerabilidad. Todos ellos han obrado de buena fe, en el entendimiento que hac铆an lo m谩s conveniente para el ni帽o y han encontrado en la participaci贸n del Estado una ratificaci贸n de ese entendimiento. 驴Qu茅 debemos responderles? 驴Debe decirse a este ni帽o que su 鈥減ap谩鈥 no lo es porque hay una norma que dej贸 de lado las relaciones afectivas y obliga a un juez a no tener en cuenta su propia historia?

En situaciones como la descripta no alcanzo a dimensionar c贸mo una interpretaci贸n de la norma apegada a su literalidad pueda compadecerse con la puesta en acto del superior inter茅s del ni帽o y del derecho a una familia (a una otra familia) cuando su aplicaci贸n arroja un resultado marcadamente contradictorio con su identidad construida y con la familia que en los hechos lo ha cobijado como hijo. Es decir, la prohibici贸n, tan contundente e inflexible, invisibiliza el andamiaje sobre el que se ha montado la identidad de este ni帽o en particular y por ende se muestra contraria al art铆culo 8掳 de la Convenci贸n Internacional de los Derechos del Ni帽o.

A mi juicio la inflexibilidad e inelasticidad de la prohibici贸n no habilita una interpretaci贸n integradora. La norma del C贸digo establece un mandato claro y n铆tido al juez que no admite la aplicaci贸n de una norma superior que la integre sin contradecirla.

En las concretas circunstancias del presente caso la norma resulta contraria a la Convenci贸n Internacional de los Derechos del Ni帽o y a la Constituci贸n Nacional en tanto y en cuanto tal convenci贸n tiene jerarqu铆a constitucional (inciso 22 del art铆culo 75 de la Constituci贸n Nacional), dado que vulnera el principio de superior inter茅s del ni帽o y los derechos m谩s arriba descriptos.

Una situaci贸n similar se plantea respecto del requisito de inscripci贸n y la sanci贸n de nulidad. En ese orden, la posibilidad de registraci贸n de la Sra. Q. y el Sr. M. , si bien admitida por la ley 13.093, no se traduce en una salida normativa efectiva dado que una eventual inscripci贸n operar谩 hacia la generalidad de los casos y en miras a futuras adopciones mas no como confirmatoria de la situaci贸n de hecho. Am茅n de lo expuesto, como ya lo adelantara, la inscripci贸n en el registro no se infiere como necesaria e imprescindible en el supuesto de excepci贸n previsto en el art铆culo 611. Cabe aqu铆 recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n ha sostenido que 鈥渁 los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopci贸n, el requisito de la inscripci贸n en el Registro 脷nico de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcci贸n de un sistema de protecci贸n civil y protecci贸n social en beneficio de la sociedad y de la ni帽ez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protecci贸n integral de los derechos del ni帽o, cual es el inter茅s superior de 茅ste, que orienta y condiciona toda decisi贸n de los tribunales de todas las instancias (CSJN, 16/9/2008, La Ley 2008-F, 59).

Corresponde tambi茅n resaltar que se coloca as铆 a los Sres. M. y Q.聽 en una situaci贸n de desigualdad respecto de otros parientes del ni帽o en tanto 茅stos podr铆an haber obtenido la adopci贸n por guarda directa por el s贸lo hecho de ostentar un v铆nculo de parentesco mientras que ellos no lo pueden hacer aun cuando han construido d铆a a d铆a un v铆nculo filial real, palpable y basado en el afecto.

El requisito de inscripci贸n ha sido revestido de un car谩cter netamente impediente del otorgamiento de una sentencia v谩lida en funci贸n de la sanci贸n de nulidad absoluta prevista para su incumplimiento. Desde dicha perspectiva, no viabiliza demasiadas alternativas de integraci贸n normativa y se muestra remiso a cualquier di谩logo con otras normas. La g茅nesis de la filiaci贸n adoptiva est谩 en la sentencia que la ordena y no es dable pensar que se la suscriba sabiendo que eventualmente podr谩 arg眉irse contra la misma su nulidad absoluta en funci贸n de una interpretaci贸n diversa a la integraci贸n normativa posible.

En otro orden, la colisi贸n de los art铆culos citados no se observa respecto del Pacto de San Jos茅 de Costa Rica ni tampoco respecto de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitidos en esta materia, superando as铆 el control de convencionalidad.

3) La resoluci贸n

La sentencia debe expedirse, conforme el desarrollo realizado, sobre estos aspectos:

3.1) La situaci贸n de adoptabilidad

Hemos se帽alado anteriormente que si los padres tomaron la decisi贸n libre e informada de que el ni帽o o ni帽a sea adoptado el juez se encuentra habilitado para declarar la situaci贸n de adoptabilidad, con la prevenci贸n que la manifestaci贸n s贸lo es v谩lida si se expresa despu茅s de los cuarenta y cinco d铆as de producido el nacimiento tal como ha ocurrido en el presente.

En el caso particular, ambos progenitores han otorgado su consentimiento para la adopci贸n por lo que se declarar谩 al ni帽o N. E. R.聽 en situaci贸n de adoptabilidad en los t茅rminos del inciso b) del art铆culo 607 del C贸digo Civil y Comercial.

Cabe se帽alar que no se han presentado en autos otros familiares o referentes afectivos del ni帽o ofreciendo asumir su guarda, como as铆 tambi茅n que el ni帽o ha sido escuchado en autos y ha participado el Ministerio P煤blico quien se expidiera en favor de la declaraci贸n.

3.2) Elecci贸n de la familia adoptiva

Conforme con el desarrollo ya realizado debe tenerse en cuenta la elecci贸n efectuada oportunamente por los progenitores, la situaci贸n de hecho constatada en autos y el v铆nculo filial establecido entre N. y la familia integrada por S. A. Q.聽 y L. G. M. , en funci贸n de declararse la inconstitucionalidad del art铆culo 611 del C贸digo Civil y Comercial en cuanto proh铆be considerar tal situaci贸n de hecho para una eventual adopci贸n y del inciso b) del art铆culo 600 en tanto establece como requisito sustancial la inscripci贸n en el registro de adoptantes. Los mencionados conforman una uni贸n convivencial en los t茅rminos del art铆culo 509 del C贸digo Civil y Comercial y se re煤ne as铆 el requisito establecido en el art铆culo 599 del mismo.

Atento a ello, teni茅ndose en cuenta principalmente el v铆nculo filial establecido en los hechos, el procedimiento pautado en el art铆culo 613 ha devenido inaplicable al caso.

Conforme las constancias de autos tambi茅n se cumplimenta en el caso los requisitos de diferencia de edad entre adoptado y la adoptantes (art. 599) sin que se hallen los mismos los supuestos de exclusi贸n del art铆culo 601 en tanto tiene m谩s de 25 a帽os, no son ascendientes o descendientes ni tampoco hermanos unilaterales del ni帽o.

3.3.) Guarda con fines de adopci贸n

En el caso particular, la consolidaci贸n del v铆nculo filial entre la familia Q. -M.聽 y N. permite tener por ampliamente cubiertas las finalidades propias de la guarda con fines de adopci贸n.

Se tendr谩 entonces por cumplimentado el plazo de guarda聽 establecido en el C贸digo Civil y Comercial (art. 614)

3.4.) Tipo de adopci贸n plena

El ni帽o ha estado desde sus quince d铆as de vida al cuidado de la familia que pretende adoptarlo, es decir, la totalidad de su vida. La sentencia a dictarse solo tiene que reflejar la realidad de esta familia en tanto y en cuanto en el origen de esta relaci贸n no ha habido ning煤n tipo de conducta il铆cita. Las constancias de autos tambi茅n permiten afirmar que聽 se ha聽 cumplimentado con el procedimiento establecido en el art铆culo 617 con lo que la dilaci贸n al solo efecto de cumplir con las pautas procesales dadas por la ley de fondo no se compadece con el principio de tutela judicial efectiva.

Como ya ha sido expresado, corresponde tambi茅n declarar la inconstitucionalidad del inciso h) del art铆culo 634 del C贸digo Civil y Comercial.

Respecto del tipo de adopci贸n se har谩 lugar a la pretensi贸n formulada por el Ministerio P煤blico conforme lo dispuesto en el art铆culo 625 del C贸digo Civil y Comercial en los que este supuesto se subsume.

Respecto del apellido se estar谩 a lo dispuesto por el art铆culo 626 del C贸digo que remite al art铆culo 64 del mismo ordenamiento por lo que, atento lo expuesto por los pretensos adoptantes, el ni帽o llevar谩 los apellidos M. Q.

En virtud de lo expuesto RESUELVO: 1掳) Declarar a N. E. R., DNI N掳 xx.xxx.xxx, en situaci贸n de adoptabilidad. 2掳) Declarar la inconstitucionalidad del tercer p谩rrafo del art铆culo 611, inciso b) del art铆culo 600 e inciso h) del art铆culo 634 del C贸digo Civil y Comercial, 3掳) Otorgar la guarda con fines de adopci贸n del ni帽o N. E. R. , DNI N掳 xx.xxx.xxx, a los Sres.聽 S. A. Q. , DNI N掳 xx.xxx.xxx y L. G. M., DNI N掳 xx.xxx.xxx y tener por cumplimentado el per铆odo de vigencia de la misma. 4掳) Otorgar la adopci贸n plena de N. E. R. , DNI N掳 xx.xxx.xxx, nacido en Granadero Baigorria el 1掳 de agosto de 2014 a las 03:00 horas, de sexo masculino y anotado bajo Acta N潞 xxx, Tomo x, A帽o 2014, Registro Civil Hospital Eva Per贸n, a los Sres. S. A. Q. , DNI N掳 xx.xxx.xxx y L. G. M., DNI N掳 xx.xxx.xxx;聽 5掳) Ordenar la inmovilizaci贸n o bloqueo de la partida de nacimiento del ni帽o quien ser谩 inscripto con el nombre de N. E.聽 M. Q. y oficiar al Registro Civil respectivo a efectos de cumplimentar lo dispuesto en este fallo acompa帽谩ndose copia certificada del mismo; 6掳) Notificar al Registro 脷nico de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopci贸n y a la Defensor铆a General Civil actuante; 7掳) Diferir la regulaci贸n de honorarios a la acreditaci贸n en autos de la situaci贸n tributaria de las abogadas intervinientes. Notif铆quese a Caja Forense. Ins茅rtese y h谩gase saber.

 

 

 

Dra. Milca Mileva Bojanich聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 Dr. Marcelo Jos茅 Molina

Secretaria聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 Juez

[1] Se ha omitido consignar datos sensibles que hacen a la privacidad de las personas intervinientes

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