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Jurisprudencia: Adopción plena. Inconstitucionalidad.

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N°       xxxx                                       Rosario, 1° de agosto de 2017.

Y VISTOS

Los presentes caratulados “R., N. E. SOBRE GUARDA”, Expte. xxxx/2015, de los que resulta:

La Sra. S. A. Q., con el patrocinio de la Sra. Defensora General Civil N° 2 Dra. Raquel Badino, formuló el 19 de noviembre de 2015 una pretensión de otorgamiento de guarda del niño N. E. R. (fs. 10/11). Narró que el niño nació el 1° de agosto de 2014 y es hijo de M. L. R.  y A. C. R., ambos con domicilio en esta ciudad. Expresó que los progenitores se hallaban separados al momento del nacimiento del niño como así también que la madre del mismo tiene otro hijo, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx[1]. Agregó que no existía familiar que pudiese hacerse cargo de N. dado que se encontraban en una situación de total vulnerabilidad, xxxxxxxxxxxxxxxxxx. Respecto del padre del niño adujo no tener datos sobre el mismo. En ese marco, continuó, la Sra. R. decidió entregarle el bebé por no poder hacerse cargo del mismo y afirmó ser ella quien se ha ocupado de su crianza y educación desde los quince días de vida. Sostuvo que el acuerdo se formalizó ante el Hospital Escuela “Eva Perón” con la intervención del equipo de Trabajo Social y con noticia a la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia -en adelante “la Dirección Provincial- mediante un acta suscripta el 22 de agosto de 2014. Aseveró que a partir de dicho momento la madre del niño no ha colaborado en su manutención y se desentendió por completo de sus responsabilidades maternas. Las visitas al niño, refirió, han sido esporádicas mientras que el padre no mantuvo ningún tipo de contacto con su hijo. Expresó que convive con el Sr. L. G. M.  y que juntos se ocupan de brindar al niño la contención necesaria.

Previo a todo trámite se ordenó  a fs. 12 acreditar el vínculo de parentesco exigido por el artículo 657 del Código Civil y Comercial y sin perjuicio de ello dar intervención a la Dirección Provincial.

La Sra. Q. informó que no posee vínculos de parentesco con la Sra. R.  ni tampoco con el Sr. R.  y que sólo la unía un vínculo de amistad con la primera (fs. 13).

Se dispuso correr vista a la Defensoría General Civil y cumplimentar con lo ordenado respecto de la Dirección Provincial (fs. 14).

El entonces Defensor General Civil N° 4 Dr. Alberto Mario Planas se expidió el 5 de febrero de 2016 y propició que se cumplimentara con el requerimiento a la Dirección Provincial tanto para que interviniese conforme sus facultades como para que informara si había recibido comunicación del departamento de Trabajo Social del Hospital Escuela “Eva Perón” y en su caso qué medidas se adoptaron (fs. 14). Asimismo resaltó que atento al tiempo de crianza transcurrido y la estabilidad emocional y psicológica del niño se hiciese prevalecer su superior interés por sobre las normas infranconstitucionales.

La entonces Directora Provincial informó que “esta Dirección tiene conocimiento del mismo acuerdo de fecha 22 de agosto de 2014 que obra agregado en los autos de referencia, correspondiendo el mismo a una medida de protección integral de la que en su oportunidad se puso en conocimiento a esta Dirección” (fs. 17). Asimismo indicó que solicitó un informe actualizado al Centro de Salud 12 de Octubre el que se agrega a fs. 18.

Se dispuso solicitar al Colegio de Abogados de Rosario su colaboración para remitir una nómina de tres profesionales pertenecientes al Consultorio Jurídico Gratuito especializados en derechos de la niñez para designar abogado al niño N. como así también citar a sus padres a comparecer a estar a derecho (fs. 19).

El Colegio de Abogados acompañó una nómina integrada por los Dres. A. L. B., P. C. S. y E. P. O. (fs. 21) y se designó fecha para el sorteo de abogado del niño (fs. 22 y 24) resultando designada la Dra. S. (fs. 25). La abogada del niño aceptó su cargo el 3 de agosto de 2016 (fs. 26).

La Sra. M. L. R. compareció el 30 de agosto de 2016 con el patrocinio de la Sra. Defensora General Civil N° 1 Dra. Alejandra Verdondoni y manifestó su voluntad de otorgar la guarda de su hijo a la Sra. Q.  (fs. 27). Por su parte, el Sr. A. C. R. compareció el 8 de setiembre de 2016 patrocinado por la Sra. Defensora General Civil N° 3 Dra. Graciela Fournier y expuso que tuvo dos hijos con la Sra. R. -F. J. y N.-y que la misma no pudo hacerse cargo de los niños debido a sus problemas de adicción y no tener residencia fija. Agregó que él tomó a su cuidado a F. mientras que N. quedó a cargo de los Sres. Q.  y M.  por ser amigos de la familia y gente de confianza. Prestó su conformidad con la pretensión deducida.

La abogada del niño peticionó se adoptaran medidas para mejor proveer consistentes en pericia psicológica, médica e informe ambiental (fs. 37). Atento al estado de las actuaciones se ordenó imprimir trámite sumarísimo y se fijó un plazo de diez días para que las partes ofreciesen prueba (fs. 38). Por Auto N° 392 del 14 de marzo de 2017 se designó fecha de audiencia de vista de causa y se proveyeron las pruebas ofrecidas por las partes (fs. 46). Luego se fijaron nuevas fecha por Auto N° 452 del 20 de marzo de 2017 (fs. 48) y Auto N° 1248 del 26 de mayo de 2017 (f. 55).

El Gabinete Interdisciplinario del Tribunal -conformado por la psicopedagoga Lic. Silvana Piersimoni y la psicóloga María del Carmen Belmonte- produjero su informe el que se agregó a fs. 58/59 mientras que el informe ambiental elaborado por la Trabajadora Social del Tribunal Lic. Marcela Colmegna es glosado a fs. 61/63.

El 7 de julio de 2017 se celebró audiencia de vista de causa en la que comparecieron el Sr. Defensor General Civil N° 4 Dr. Horacio Ferreyra (art. 103 inciso a) CCyC), la Sra. S. A. Q. y el Sr. L. G. M.  con la abogada patrocinante de ambos Sra. Defensora General Civil N° 2 Dra. Raquel Badino, la Sra. M. L. R.  y su abogada patrocinante la Sra. Defensora General Civil N° 1 Dra. Alejandra Verdondoni, el Sr. A. C. R. y su abogada patrocinante la Sra. Defensora General Civil N° 3 Dra. Graciela Fournier y el niño N. E. R.  con su abogada Dra. P. C. S. (fs. 65). Se dejó constancia que la prueba producida es la obrante en autos y se recibieron los alegatos de las partes. La Sra. Q. y el Sr. M.  afirmaron que hace más de cinco años conviven y conforman una unión convivencial y que no tienen otro vínculo matrimonial subsistente. Expusieron que se encuentra acreditado en autos que se hallan bajo el cuidado del niño N. E. desde que tenía quince días y que los padres han prestado su conformidad para el otorgamiento de guarda. En ese marco, solicitaron que se declare a N. en situación de adoptabilidad y se les otorgue la guarda con fines de adopción. Por su parte los Sres. R. y R. ratificaron su voluntad de que su hijo esté bajo el cuidado de la Sra. Q. dado que se trata de una familia de amigos de la familia y gente de confianza y adhirieron al pedido de declaración de situación de adoptabilidad y guarda preadoptiva otorgada a los mismos. La abogada del niño también adhirió al pedido de la Sra. Q.  y los padres biológicos y solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 600 inciso 2, 611, 634 inciso h atento a que los mismo vulneran los derechos constitucionales de N. y van en contra de su superior interés. Se dispuso correr vista al Defensor General Civil en representación complementaria y se ordenó pasar los autos a resolver una vez evacuada la misma.

El Defensor General Civil N° 4 evacuó al vista que se le corriera y expresó que “atento a las constancias de autos, el informe del Gabinete Interdisciplinario e informe de la Trabajadora Social que acreditan que N. E.  R.  se encuentra viviendo con la pareja constituida por S. A. Q.  y L. M. desde que tenía pocos días de nacido y quienes le han brindado el trato de hijo, el suscripto nada tiene que observar a que se declare a N. en situación de adoptabilidad (art. 607 inciso b) del Código Civil y Comercial) y se les otorgue a los peticionantes la guarda con fines de adopción, debiéndose tener por cumplimentado el período de vigencia de la misma (art. 614 del CCy Comercial) y se resuelva otorgando la adopción plena del niño N. E. R., cuyos demás datos obran en autos, declarándose asimismo la inconstitucionalidad del art. 611 inciso b) del Código Civil y Comercial atento la situación de hecho obrante en autos ya que su aplicación vulneraría el principio de superior interés del niño”.

En consecuencia se está en condiciones de resolver

Y CONSIDERANDO

El presente proceso ha sido iniciado por una mujer que en los hechos se ha ocupado del cuidado de un niño desde sus quince días de vida. La guarda le fue confiada en el año 2014 por la madre biológica del niño en un acto instrumentado mediante un acuerdo celebrado ante funcionarios del efector público de salud donde naciera el niño con noticia de la autoridad de aplicación de la ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes. La pretensión formulada, incoada cuando ya se hallaba vigente el nuevo ordenamiento civil,  es la de reconocimiento judicial de dicha guarda. El padre y la madre del niño fueron citados a proceso y otorgaron su conformidad. Se designó abogada al niño quien en la audiencia de vista de causa solicitó el otorgamiento de guarda con fines adoptivos extremo al que adhirieran tanto el padre como la madre biológicos. El representante complementario, por su parte, solicitó que atento al tiempo transcurrido se resuelva también la adopción plena del niño en favor de la actora y su pareja conviviente.

1°) Producción probatoria

Se ha acreditado en autos que N. E. R., nacido en Granadero Baigorria el día 1° de agosto de 2014, es hijo de A. C.  R.  y de M. L. R., conforme consta en Acta N° xxxx, Tomo x, año 2014, del Registro Civil del Hospital Escuela Eva Perón de Granadero Baigorria (fs. 7).

Conforme surge de la producción probatoria que a continuación glosaré, el cuidado del niño N. a la Sra. S. A. Q. fue confiado por su madre M. L. R. cuando el niño tenía quince días.

El acto de entrega fue realizado en el Departamento de Trabajo Social del Hospital Escuela “Eva Perón” el día 22 de agosto de 2014 conforme surge del acta obrante a fs. 4. Por su parte, la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia informó que tuvo conocimiento de dicha acta de entrega y calificó a ese hecho como una “medida de protección integral”. La Dirección mencionada acompañó un informe social del Centro de Salud “xxxxxxxxx” que da cuenta de lo sucedido. En el informe la Licenciada en Trabajo Social L. F. expuso, con fecha 11 de enero de 2016, que la Sra. Q.  y el Sr. M. tienen a su cargo al niño N. desde que éste tenía quince días dado que su madre no se encontraba en condiciones de sostener su rol materno y su padre tampoco se presentó al momento de convocarlo en las instancias previas “al acuerdo generado con éste Centro de Salud en coordinación con el Servicio Social del Hospital Eva Perón, bajo la supervisión de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de los Niños, Niñas, Adolescentes y Familia, Servicio de Guarda, el día 22 de agosto de 2014”. Indicó que el seguimiento del caso se realizó desde ese efector de salud -en concordancia con el Centro de Salud “La Florida” solo para la atención pediátrica- y calificó de muy dificultosa la relación con los padres del niño: el padre les manifestó que no podía acercarse al efector por problemas con los vecinos del barrio y la madre no tenía domicilio fijo. Agregó que “S. y su pareja se han desempeñado de manera comprometida y efectiva, en su rol de padres, brindándole todos los recursos necesarios para una crianza saludable, tanto económica como afectiva. No cuentan con la colaboración de los padres biológicos del niño, no por oposición a la continuidad del niño dentro de la familia que lo ha alojado sino por falta de acuerdos e inestabilidad de ambos”.

Posteriormente, ya ante este ámbito jurisdiccional, ambos progenitores han reconocido que los hechos así se han sucedido y se han expresado acerca de la relación de confianza existente tanto con la Sra. Q. como con su conviviente el Sr. M.

Los extremos acreditados en autos permiten afirmar también que el niño, quien naciera con ciertos problemas de salud, fue debidamente contenido por la familia Q. -M. y ha recibido las atenciones necesarias constituyendo un claro y nítido vínculo filiatorio.

1.1.) Informe del  Gabinete Interdisciplinario del Tribunal: En el orden indicado, cabe destacar que el Gabinete Interdisciplinario del Tribunal ha informado que N. nació en la semana 37 de gestación por parto vaginal y con un peso de 2,650 kg. Agregaron que debió permanecer internado en el servicio de neonatología por presentar xxxxxxxxxxxxxx y que al tercer día la madre se retiró del hospital sin alta médica y con el niño. Expusieron que en sus primeros días N. presentaba inquietud, dificultad para calmarse y pudo alimentarse con leche maternizada; los tratamientos médicos fueron abordados por la Sra. Q.  y el Sr. M. desde que asumieron el cuidado del niño. En materia “social afectiva” indicaron que “N. requiere atención personalizada para poder adaptarse a situaciones grupales o nuevas. Posee contactos sociales acordes a su edad. En las propuestas que se le dieron en la oficina responde muy bien a los límites y consignas propuestas. En cuanto al juego, hay correcto inventario de los objetos, los mira, los prueba, pero aún no hay construcción genuina ni asociación de los mismos. Logra permanecer solo en la oficina y responder a las consignas solicitadas de acuerdo a sus posibilidades”. Respecto del área lingüística informaron que “S. consulta con fonoaudiología a los dos años porque no evidenciaba progresos en este aspecto. La fonoaudióloga refiere dispersión y retraso simple del lenguaje. Al momento de la entrevista se puede observar que N. intenta repetir los nombres de los objetos; fundamentalmente aquellos de su interés. No aparece aún la palabra frase”. En el “área cognitiva” comunicaron que “N. asiste al jardín maternal, desde el año pasado. En su primera experiencia tuvo dificultades de integración; S. refiere que la alertaron de su hiperactividad por lo que hizo las consultas pertinentes: fonoaudiológía, neurología. Este año asiste al jardín maternal ubicado en la Vecinal xxxxxx, asiste con una carga horaria de lunes a viernes de 9 a 12 hs.”. Respecto del “área motriz” exponen que “según datos que aporta S., N. caminó antes del año, sus hitos motores son adecuados a su edad cronológica inclusive precoces para lo esperado. En el jardín manifiesta hiperactividad y en lugares donde debe compartir con pares, también. Posee habilidades motrices satisfactorias. Pesa 13 kg.”

1.2. Informe ambiental: El informe ambiental -practicado por la Trabajadora Social de este Tribunal Lic. Marcela Colmegna- data de junio de 2017 y permite ratificar los datos más arriba apuntados los que por otra parte amplía sustancialmente. Aborda de un modo completo y detallado la problemática puesta a consideración y comprende diversas aristas a desarrollar en acápites separados:

1.2.1) Lugar de residencia del niño

El día 23 de Junio de 2017 visitó el domicilio sito en calle xxxxxxxxxx de esta ciudad y constató que en dicho domicilio habitan S. A. Q. , de 28 años, soltera, estudios secundarios incompletos, percibe ingresos de la atención de un almacén de lunes a viernes de 8 hs a 13hs. por un total mensual de $ 2.000.-, su pareja el Sr. L. G. M. , de 25 años, soltero, estudios secundarios incompletos, trabaja en relación de dependencia en la fábrica de heladeras “Mxxxxxxx” de lunes a viernes de 17  a 4 hs. obteniendo $8.000.- por quincena y el niño N. E.  R. ,  DNI xx.xxx.xxx de 2 años y 10 meses quien asiste al jardín maternal “xxxxxxx” turno mañana. La licenciada informó que el grupo familiar habita en una casa cedida por la hermana de la Sra. Q. desde hace tres meses que ha sido construida en el patio trasero de la casa del padre de esta última. Narró  que “la vivienda es de paredes de ladrillos (revocadas, sin pintar), techos de chapa en el exterior, revestidos con maderas machimbres en el interior y pisos con colocación de cerámicos. Se distribuye en cocina-comedor, dos dormitorios y un baño. El mobiliario y enseres domésticos es acorde a las necesidades del grupo familiar. Cuentan con servicio de luz eléctrica, agua de red, cable de t.v, teléfono fijo y gas envasado”. La Sra. Q. relató a la trabajadora social las circunstancias que en tomó a su cargo el cuidado del niño y aseguró que conocía del mismo barrio a la madre biológica de N. y que su hermana R.  había criado a uno de los hermanos de la Sra. M. R. y un hijo de esta última con menor regularidad. También le expresó que “la Sra. R. presenta xxxxxxxxxxxxxx, que tuvo cuatro hijos y ninguno está a su cargo. Expuso que la Sra. R. se fugó del hospital cuando el bebé tenía tres días y sin el alta médica y que a los quince días de vida del bebé le escribió a ella un mensaje por whatsapp ofreciéndole a su hijo, a lo que la Sra. Q. aceptó pero le planteó hacerlo “por vía legal”. La Sra. Q.  indicó que en los primeros estudios realizados a N. dieron que tenía xxxxxxxxx, se realizaron interconsultas con médica neuróloga de Hospital de Niños xxxxxx, Dra. C., por posible diagnóstico de xxxxxxxxxxxxxxxx, el cual fue descartado. Actualmente realizan sus controles de salud en los efectores barriales “xxxxxxxx” y centro vecinal “xxxxxxx”. El Sr. M. manifestó que junto a su pareja son los padrinos de F. R.  pero hace casi 2 años que no lo ven, sí lo ven al Sr. R., quien suele pasar a saludarlos cuando visita a sus hijos en la que fue su casa ubicada en xxxxxxxxx, vivienda cercana a este domicilio. En cuanto a la Sra. R., la Sra. Q. manifestó que un mes atrás se la había cruzado en la casa de su madre,  que no preguntó por N. y le contó que convivía con su pareja, sin aportar la dirección. El Sr. M. relató que él se ocupa de llevar y traer a N. al Jardín “xxxxxxx” en la ausencia laboral de su pareja. El niño no realiza otras actividades extra-escolares. La Lic. Colmegna planteó a los cuidadores de N., la importancia de hablar con el niño sobre la historia de sus orígenes teniendo en cuenta su nivel de comprensión ya que en la entrevista surge que no hay relato sobre su historia. La Sra. Q. dijo que consultó con una psicóloga del Centro de Salud “xxxxxxxx” quien le refirió que a partir de los cinco años se aconseja hablar de sus orígenes y la Trabajadora Social le sugirió volver a hablar con la profesional o con otra de otro efector de salud. Se agrega que “N., se encontraba presente al momento de la entrevista, se muestra muy activo y demandante hacia sus cuidadores, a los que él llama mamá y papá”.

1.2.2.) Domicilio de la madre biológica

El informe ambiental también se realizó en el domicilio denunciado como el de la Sra. M. R., sito en calle xxxxxxxxxxx de esta ciudad. Allí se encontraba la madre de la Sra. R., quien expresó que su hija no habitaba en su casa desde hacía mucho tiempo y acompañó a la Lic. Colmegna hasta la puerta de la casa en la que vive la Sra. R., ubicada a una cuadra de distancia y se retiró ya que adujo que están peleadas. La Sra. R. permitió el ingreso a la pequeña casa en la que habita, la que se ubica dentro de un predio que ocupa toda la manzana, en la que hay una casa principal de amplias dimensiones, con piscina, arbolado, perros atados y un quincho cerrado. Según refiere la Sra. R., allí habita ella, de 24 años, soltera, se encuentra cursando la escuela primaria para adultos en la escuela “xxxxxxxxxxxx” de lunes a viernes de 18 hs a 20.30 hs. y además se ocupa de limpiar dos o tres veces por semana la casa principal, obteniendo $4000 semanales, y su pareja R. D. C., de 29 años, soltero, estudios primarios completos quien se desempeña como cuidador del predio y jardinero, sin poder precisarse el monto de sus ingresos. La vivienda que habitan es un pequeño chalet, de material en su totalidad, en buen estado de conservación, que cuenta con un solo ambiente en el que se ubica la cocina con una pequeña mesa con banquetas de plástico, placares embutidos y una cama de dos plazas. El piso del ambiente único tiene colocado alfombras en una parte y cerámicos en otra. Cuentan con un baño dentro de la vivienda. La Sra. R. relató que habitan allí desde hace seis meses y cuatro que convive con el Sr. C.. Al momento de la visita se encontraba un niño bajo el cuidado de la Sra. R., esperando que lo bañe y dijo que era su sobrino y que más tarde su hermana lo pasaría a buscar. Narró que tuvo cuatro hijos: D. M. D. de 8 años, quien vive con su padre y abuela paterna en el barrio “xxxxx” y que el padre de la niña le impide el contacto, M. de 5 años que fue dada en adopción a una familia que vive en el centro de la ciudad y no mantiene vínculos, F.  J.  R.  de 4 años quien vive con su padre y la pareja de este en la localidad de Fray Luis Beltrán y no mantiene trato  desde hace un año y dos meses y N. E. R.  de 2 años y 10 meses quien vive con la Sra. S. Q.  y su pareja. En cuanto a N., aseguró que dio su consentimiento para que lo adopte S. y su pareja porque no tiene recursos para mantenerlo, sólo que le molesta que la misma prometió que iba a permitir que lo viera y no estaba cumpliendo. Dijo que ha tenido muchos problemas en su vida, que no cuenta con ayuda de sus familiares, su madre es alcohólica y están distanciadas. No se siente en condiciones de poder cuidar de N. y considera que estará mejor con S..

1.2.3) Domicilio del padre biológico

El día 27 de Junio de 2017 la Lic. Colmegna realizó una visita en el domicilio denunciado del Sr. R., sito en calle xxxxxxxxxxxxxxx de esta ciudad, donde fue recibida por la ex pareja del mismo quien le refirió que separó hace varios años y que R. reside en la ciudad de San Lorenzo pero no sabe su dirección ni número de teléfono. No obstante ello, el número de celular del Sr. R.  fue facilitado por la Sra. Q. y pudo entablar una comunicación telefónica y acordó que se presentaría en sala de Trabajo Social al día siguiente a las 12 hs. mas el mismo no se presentó.

1.2.4.) Centro de Salud “xxxxxxxx”

La Trabajadora Social mantuvo una comunicación telefónica con la ex Trabajadora Social del centro de Salud “xxxxxxxxxxx”, Lic. L. F. quien le relató sobre las intervenciones realizadas no sólo sobre la situación de N. R.  (se remite al informe de fs. 18), sino también con el grupo familiar de M. R. desde hace muchos años. En cuanto a la Sra. S. Q. y su pareja, refirió que se han ocupado adecuadamente de la crianza del niño, cumpliendo con los controles médicos, las interconsultas y tratamientos indicados, así como todo lo necesario para su adecuado desarrollo. Con respecto al Sr. R., manifestó que no han podido concretar entrevistas con el mismo, que se negó a presentarse en el centro de salud porque alegó que tenía conflictos con gente del barrio, que él vivía entre Rosario y la ciudad de San Lorenzo y que desde el área niñez de la Municipalidad de San Lorenzo se han hecho intervenciones por la situación del niño F.  R., quien vive con su padre y su actual pareja.

1.2.5) Jardín de Infantes “xxxxxxxxx”

La Lic. Colmegna se contactó con la docente y directora del Jardín “xxxxxxxxx”, Sra. B. G. L. quien relató que N. asiste al jardín desde este año, que generalmente es el Sr. M. quien lo lleva y lo retira del jardín, que tanto el Sr. M.  como la Sra. Q. son personas atentas, participativas que responden ante las demandas institucionales. Según su parecer, considera que le brindan a N. los cuidados necesarios.

1.3. Conocimiento personal del niño

  1. ingresó al juzgado acompañado de la Sra. Q. y sin soltar su mano. Ya en el despacho esperó que ella se sentara y se subió sobre su falda para recién allí comenzar a jugar con algunos objetos que estaban sobre el escritorio. Amén de las personas detalladas en los “vistos” precedentes destaco la presencia del padre y madre biológicos. N. jugaba en silencio, cada tanto se recostaba sobre la Sra. Q. y esbozaba algunas palabras asociadas a sus juegos. En ningún momento dirigió su mirada a su madre y a su padre biológicos. Le acerqué una hoja y un portalápices que tiene forma de lápiz enorme y trató de dibujar con su punta de plástico. Le sugerí que sólo él puede ver el color de aquello que dibujaba y en silencio miró el papel y se sonrió. Hasta ese momento el Sr. M. había permanecido afuera del juzgado dado que no se había informado sobre su presencia. Dispuse que lo invitaran a pasar y cuando el Sr. M. abrió la puerta del Juzgado, se asomó y saludó suavemente, N., aún sentado sobre la falda de la Sra. Q. , giró su cabeza y dijo: ¡Papá….!

En síntesis:

  • .- El caso se inicia mediante una guarda de hecho por entrega voluntaria directa efectuada con anterioridad a la vigencia del actual Código Civil y Comercial ante funcionarios de un efector público de salud y con conocimiento de la autoridad provincial de aplicación de la ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes.
  • .- Tanto la madre como el padre biológicos han dado su consentimiento para que el niño permanezca con la familia guardadora en miras a su adopción.
  • .- El Ministerio Público como la abogada del niño han expuesto la pretensión de otorgamiento de adopción plena y de declaración de inconstitucionalidad de los artículos 600 inciso 2, 611, 634 inciso h del Código Civil y Comercial, extremos a los que ha adherido la familia guardadora.
  • .- El niño se encuentra integrado al grupo familiar que ejerce en los hechos su custodia y ha generado con el mismo un vínculo filial reconociendo a la Sra. Q. como su madre y al Sr. M. como su padre.
  • .- El niño no tiene relación alguna con su padre biológico y se observa un contacto meramente ocasional con su madre.

2) Ponderación jurídica

Para analizar la pretensión de adopción partiré del antecedente dictado por este Tribunal en los autos “L., A. sobre Guarda Preadoptiva”, Expediente N° xxxx/06 y su conexo “L., A. sobre Adopción”, Expediente N° xxx/07, mediante Sentencia N° 2379 del 7 de setiembre de 2016, en el que se declarara la inconstitucionalidad de las normas citadas en función de un marco fáctico similar al que aquí se presenta.

2.1.) La adopción en el Código Civil y Comercial

2.1.1) El supuesto fáctico habilitante

El artículo 594 del Código Civil y Comercial define a la adopción como “una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”.

Esta definición, como la mayor parte de las normas que le siguen, está pensada desde la perspectiva del niño o niña cuya familia de origen no puede brindarle una debida contención. Por otro andarivel transita la adopción por integración en la que, precisamente, el supuesto jurídico requiere la existencia de un progenitor que efectivamente brinda a su hijo o hija los cuidados necesarios para atender a sus  necesidades  (arts. 630 a 633).

Así, el Código ha puesto las cosas en su lugar: la adopción es, por sobre todas las aristas en juego, una institución que se construye a partir de los derechos del niño y no desde el lugar de los adultos. Subrayar esta concepción se impone en función del tratamiento particular que merece el presente caso.

El andamiaje jurídico de la adopción en el nuevo ordenamiento civil, desde la perspectiva genérica puntualizada, ha sido construido sobre la base de una fuerte vinculación con la ley de protección integral de los derechos de la infancia y la adolescencia (ley nacional 26.061, ley provincial 12.967). Obsérvese que la articulación de un único proceso de adopción dividido en tres etapas (declaración de situación de adoptabilidad, arts. 607 a 610, guarda con fines de adopción, arts. 611 a 614 y juicio de adopción, arts. 615 a 618) presupone la participación previa o simultánea del organismo administrativo que aplica la ley de protección integral (en nuestra Ciudad, la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia) y de la intervención del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción (RUAGA) a los fines de la selección de la familia adoptante, si bien esta aseveración puede tener sus más o sus menos conforme se dé la situación de adoptabilidad.

En ese marco quedan comprendidas las causales de declaración de situación de adoptabilidad que prevé el artículo 607 a las que debe sumarse la equivalencia otorgada a la sentencia de privación de la responsabilidad parental que establece el artículo 610.

Los supuestos de declaración de situación de adoptabilidad tienen como común denominador una situación actual o potencial de grave vulneración de los derechos fundamentales de niñas y niños. Ello puede observarse con nitidez en el primer y tercer supuesto del artículo 607 y en el de privación de la responsabilidad parental del artículo 610. Así, el caso del inciso a) del artículo 607 (“un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada”) se observa la vulneración actual del derecho a la identidad, del derecho a ser criado en el seno de una familia, etc. En el tercero la vulneración grave de derechos fue ya constatada por el organismo administrativo al adoptarse una medida excepcional (art. 607 inciso c). El segundo parte de un acto jurídico voluntario de ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores quienes deciden habilitar la adopción de su hijo o hija a la familia que sea seleccionada por el registro de adoptantes, decisión que en sí misma requiere las ponderaciones que su trascendencia impone (“los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado, siendo válida tal manifestación sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento”).

Entonces, dejando de lado la adopción por integración, para habilitar el inicio del proceso  de adopción debemos preguntarnos:

  • si estamos frente a un niño o niña cuya familia de origen no puede proporcionarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades subjetivas esencialmente de carácter afectivo, filiatorio, de pertenencia y de identidad, entre otras.
  • si su situación se subsume en alguno de los supuestos de declaración de situación de adoptabilidad y
  • si desde la perspectiva del superior interés del niño es conveniente generar el vínculo filial adoptivo.

Superada esta tarea mediante respuestas afirmativas se presenta una nueva problemática: la selección de la familia adoptiva.

2.1.2.) Selección de la familia adoptiva

La problemática de la selección de quién es la persona, el matrimonio o la unión convivencial que será la familia adoptiva de un niño o niña en situación de adoptabilidad es ciertamente compleja.

En el sistema normativo actual existen algunas pautas a tener especialmente en cuenta, entre las que se destacan  la prohibición de la guarda directa y la intervención excluyente del RUAGA.

Desde el punto de vista de la gestión administrativa y judicial la complejidad se redobla a partir de la adecuada evaluación del postulante y una ulterior ponderación de esa especulación apriorística respecto de la asignación de un niño o niña con ese grupo familiar propuesto.

No cabe duda alguna que el Código privilegia como método de  selección al que prevé la participación del registro de adoptantes. Ello puede inferirse no solo del artículo 613 -que es específico en esta área- sino de la lectura del inciso b) del artículo 600 que eleva a la inscripción en el registro a la categoría de requisito para ser adoptante, del inciso h) del artículo 634 por el que se establece la nulidad absoluta de la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a la inscripción en el registro de adoptantes, como así también del inciso c) del artículo 609 que pauta disponer en la sentencia de declaración de situación de adoptabilidad la remisión del o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

El artículo 613 ordena al juez seleccionar a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. El segundo párrafo le indica pautas para la selección desde la perspectiva de “asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente”. Así, debe tomar en cuenta las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.

Sin embargo, el propio Código prevé situaciones de excepción. Una de ellas es la ya mencionada adopción por integración. Otra  es la guarda directa con fines adoptivos otorgada por los progenitores a personas con vínculo de parentesco (artículo 611).

2.1.3) Prohibición de la guarda directa y de ponderación de guardas o situaciones de hecho a los fines de la adopción

El artículo 611 establece una prohibición vinculada con la guarda directa y una limitación en la ponderación de los hechos a los fines del otorgamiento de una adopción:

  • Prohíbe la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño y habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador,
  • excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
  • Impide al juez considerar a los fines de la adopción la guarda de hecho, las guardas judiciales o las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental

En el sistema de guarda directa con fines adoptivos vigente con anterioridad al 1° de agosto de 2015 quienes en primer término seleccionaban a la familia adoptiva eran los propios progenitores. Claro está que esta aseveración observaba algunas particularidades en los hechos anteriores a su formalización con especial atención a la verdadera conformación de la voluntad de los padres.

La intervención del registro de adoptantes y de la autoridad administrativa de aplicación de la ley de niñez es una modalidad de selección inicial claramente superadora respecto de la guarda directa: preserva integralmente los derechos de niñas y niños, aporta transparencia si el registro es debidamente gestionado, aleja y obstaculiza todo tipo de negociaciones espurias entre progenitores y guardadores y también de ese modo evita vulneraciones a los derechos de los primeros, especialmente de las madres.

Sin embargo, como vimos, el propio artículo pauta una excepción al criterio de selección a través del RUAGA si se tiene en cuenta  que se atribuye al juez la comprobación de existencia de vínculo de parentesco sin otro requisito. En el supuesto tampoco serían exigibles las previsiones del artículo 613 ni se daría la sanción de nulidad absoluta del artículo 634.

Cabe destacar que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial brindaba una solución certera a situaciones como las del presente dado que habilitaba la adopción por entrega directa a aquellos casos en que se comprobara la existencia de un vínculo afectivo entre los progenitores y los pretensos adoptantes (art. 611 segundo párrafo).

Amén de lo expuesto podría sostenerse que la excepción vinculada al vínculo de parentesco entre los guardadores y los progenitores no necesariamente importa que la familia guardadora no se inscriba en el RUAGA. Sin embargo, esa posibilidad no brinda una solución directa e inmediata para el caso concreto sino que pauta hacia la generalidad de los casos y para el futuro. En el caso de la Provincia de Santa Fe, el Registro no efectúa evaluaciones para casos concretos y determinados, extremo que, por otra parte, obedece a una adecuada técnica registral en función de la normativa vigente.

Otro aspecto que contiene la norma es la prohibición al juez de considerar, a los fines de la adopción, la existencia de guardas de hecho, guardas judiciales o delegaciones del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta limitación del artículo nos permite afirmar que la norma prohíbe las guardas por entrega directa con fines adoptivos, pero no las guardas de hecho y las guardas judiciales (art. 657 CCyC). Respecto de las delegaciones de ejercicio son las previstas en los artículos 643 y 674 del Código Civil y Comercial.

El caso que nos ocupa, como ya se adelantara, hubiese encontrado una franca solución favorable si la norma proyectada hubiera encontrado recepción legislativa. Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que la entrega directa se dio en vigencia del anterior Código Civil donde no se encontraban prohibidas y en un marco donde los participantes tuvieron el aval del Estado en tanto y en cuanto tuvo lugar en un ámbito público (efector de salud pública), en presencia de funcionarios públicos y con el consentimiento de la autoridad de aplicación de la ley 12.967. Cabe remarcar, en ese sentido, que la participación de los funcionarios públicos también se da dentro de las normas vigentes con lo que tampoco ello ha importado ilicitud alguna.

2.1.4. El requisito de inscripción del inciso b) del artículo 600 y la sanción de nulidad absoluta del inciso h del artículo 634

Como ya adelantara el inciso b) del artículo 600 prevé como requisito para ser adoptante el estar inscripto en el registro respectivo. Si se tiene en cuenta que el inciso h) del artículo 634 establece la nulidad absoluta de la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a la inscripción y aprobación del registro de adoptantes, es claro que dicho requisito ostenta el carácter de sustancial.

En el caso de la adopción por integración el Código norma una excepción al requisito de inscripción en el registro de adoptantes. A mi juicio tampoco es aplicable al supuesto de excepción del artículo 611 (guarda directa a personas con vínculo de parentesco), aún cuando no cuente con una norma expresa tal como la que surge del artículo 632.

Una sanción de tamaña envergadura nos obliga a preguntarnos sobre aquellos casos de la realidad cotidiana que no se subsumen en ninguna de las excepciones legales, tanto sean positivas o por interpretación.

En los puntos siguientes analizaré si este esquema normativo es conteste con los derechos fundamentales de las personas que participan de este proceso.

2.2) Colisión entre el caso y las normas infraconstitucionales descriptas. Integración normativa o declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad.

Una mera lectura de los hechos que dan sustento a este caso permite afirmar, sin mayores hesitaciones, que la aplicación literal de las normas descriptas lleva al rechazo de la pretensión. Es decir, la guarda directa está prohibida (el caso se inició con una guarda por entrega directa) y los hechos que construyeron el vínculo entre la Sra. Q. y el Sr. M. con N. no pueden ser ponderados a los fines de la adopción, además los convivientes no cumplen con los requisitos de inscripción en el Registro y por ende la adopción que se otorgase sería nula.

Sin embargo, existe una enorme distancia entre las normas apuntadas y, precisamente, el hecho palpable de la existencia de un vínculo filial de hecho entre los nombrados en el párrafo anterior.

El siguiente análisis tiene como presupuesto necesario y excluyente que la guarda de hecho se haya conformado a partir de un acto lícito, tal como ha quedado establecido más arriba, no comprende desde ya guardas obtenidas a partir de conductas perseguibles penalmente ni tampoco mediante ilícitos civiles.

El Código Civil y Comercial ha incluido un “Título Preliminar” a partir de reconocer, entre otros aspectos, que “es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores” (Fundamentos del Anteproyecto).

Los artículos 1° y 2° nos marcan el sendero por donde debe transitar la interpretación de las normas señaladas en vinculación con el caso concreto.

El artículo 1° expresa que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma…” y el artículo siguiente establece que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

La Dra. Marisa Herrera y el Dr. Gustavo Caramelo, al comentar el artículo 1° del Código, señalan que “…si las leyes aplicables lo deben ser ´conforme´ —es decir, a tono, en consonancia o en respeto— a la Constitución Nacional … y los tratados de derechos humanos en que el Estado sea parte, ello significa un diálogo inescindible, fluido y permanente entre el derecho constitucional-convencional y el derecho privado”, o en otras palabras “los cambios, desarrollo y avances que acontezcan en el primero repercuten de manera directa en el segundo” (Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso,  Sebastián, Directores, “Código Civil y Comercial Comentado”, tomo I, página 8, Infojus, Buenos Aires, 2016). Ambos autores resaltan lo señalado en los Fundamentos del Anteproyecto en cuanto a que “Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo”.

El  Código Civil y Comercial se encuentra subordinado a la Constitución y a los tratados internacionales con especial referencia a los vinculados a derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional conforme al inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Esta afirmación regía también durante la vigencia del Código Civil derogado en función de la importantísima labor pretoriana desplegada por la Corte nacional no solo en cuanto al control de constitucionalidad sino también respecto de la  operatividad de los tratados internacionales (v.gr, “Ekmekdjián contra Sofovich” 07/07/1992, Fallos 315:1492,  “Fibraca Constructora S.C.A contra Comisión Técnica Mixta Salto Grande” 07/07/1993, “Cafés La Virginia S.A.”,  13/10/1994, Fallos 317:1282).

A estos lineamientos se suma el desarrollo jurisprudencial vinculado al “control de convencionalidad”  de las normas locales respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”.  En ese orden, cabe recordar que nuestro Máximo Tribunal hizo suyo en el caso “Mazzeo” (13/07/2007, Fallos 330:3248) los argumentos vertidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Almonacid Orellano” (26/09/2006) y “Trabajadores Cesados del Perú” (24/11/2006), y habilitó de dicho modo el control de convencionalidad de oficio, enfatizando que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)’, que importa ‘una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos’.

Posteriormente, nuestro Superior Tribunal sostuvo, en “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra contra Ejército Argentino sobre daños y perjuicios” (27/11/2012)  que “…los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango”.

En función de las pautas interpretativas emergentes de los artículos 1° y 2° del Código Civil y Comercial, previo a establecer si una norma es contraria al orden constitucional, al “Pacto de San José de Costa Rica” o a la interpretación que del mismo hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corresponde ponderar si la norma infraconstitucional puede ser integrada por aquellas normas constitucionales y convencionales o emergentes de los tratados internacionales, con especial referencia a los tratados de  derechos humanos   receptados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Solo si dicha integración no se logra corresponde recurrir a la declaración de inconstitucionalidad o de anti o inconvencionalidad, pues siempre debe estarse en favor de la validez de las normas (Fallos: 14: 425; 147: 28 6).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, reiteradamente como también reiterdamente se ha citado, que “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, eso es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que operan plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable” (Fallos 314: 424, entre otros), señalando también que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico.

Una eventual respuesta afirmativa a la pretensión deducida entra en contradicción, como vimos, al menos con el artículo 611 y con el inciso b) del artículo 600 en relación con el inciso h) del artículo 634 del Código Civil y Comercial.

El análisis del obstáculo normativo vinculado con la prohibición de la guarda directa con fines adoptivos en cuanto a su coherencia constitucional y convencional se diluye en función del momento en que la guarda fue otorgada. En el año 2014 la guarda por entrega directa no se hallaba prohibida por el ordenamiento normativo interno aun cuando diversas voces doctrinarias y jurisprudenciales objetaron la misma por entenderla contraria a la  Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Consecuentemente el análisis se reduce a la prohibición de ponderación de la guarda de hecho y al requisito de inscripción en el registro en relación a la sanción de nulidad absoluta de la adopción por violación a las normas sobre registro de adoptantes.

El primer apartado del artículo 8° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño expresa que “Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” y la parte final del primer apartado del artículo anterior consagra el derecho de todo niño y niña de “conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. El apartado 3 del artículo 20 también pauta el derecho del niño a la adopción como una modalidad de cuidado especial para los niños que deben permanecer privados de su medio familiar.

Específicamente en materia de adopción, el artículo 21 subraya que el interés superior del niño es una consideración primordial tal como es receptado en carácter de principio por el artículo 595 inciso a) del Código Civil y Comercial. Resalto que ese principio debe ser aplicado como “la consideración primordial” yendo más allá de la calificación de “una consideración primordial” como lo ordena el artículo 3° apartado 1° de la Convención (Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 7, 2005,  “Realización de los derechos del niño en la primera infancia” párr. 36 b), y resaltado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo del 16/09/2009, “Recurso de hecho interpuesto por María Ernestina Storni, Defensora Pública de Menores e Incapaces interina ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, por la representación del menor M.G.G.”, Fallos 331:2047). Cabe también recordar que el principio debe ser aplicado “estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten” (Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 5, 2003,  “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44).

Del articulado expuesto puede inferirse la existencia de un derecho del niño y de la niña a pertenecer a una familia, a ser criado en su seno y a recibir de ella el trato de hijo, de hermano, de nieto. Ese derecho se debe concretar en primer término dentro de la familia de origen o de su familia ampliada mas cuando ello no se puede lograr surge el derecho a que dichos roles sean ejercidos por otra familia.

Ese derecho a la “otra familia” se pone en acto en función de ciertas normas, de ciertas reglas y no se obtiene de cualquier modo. Aquí operan en plenitud el principio de superior interés del niño y el derecho a ser escuchado normado por el artículo 12 de la Convención.

La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las guardas judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción es una norma calificable al menos de inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y también se coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en tanto y en cuanto  obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño o esa niña en particular. La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho.

En el decisorio cuyos fundamentos estoy aquí actualizando deslicé algunas preguntas que aún no encuentran respuesta en la normativa aprobada: ¿Qué sucede con aquellas personas, a veces parientes, a veces amigos, a quienes una mamá le deja su pequeño hijo al cuidado y nunca más se vuelve a tener noticia de ella? ¿Qué hacemos con ese puente filiatorio construido durante largos lapsos entre un niño y quien él considera su madre o padre?  ¿Qué contestamos a las familias más vulnerables de nuestra comunidad que traen estos casos al Tribunal cuando quien todos consideran hijos ingresan a la adolescencia e inician la escuela secundaria? ¿Le respondemos que no es hijo porque esos hechos que son precisamente su vida no pueden ser considerados por el juez?

Tanto el padre y la madre biológicos como los guardadores de hechos se encuentran comprendidos dentro de sectores de nuestra comunidad cuyo denominador común es la vulnerabilidad. Todos ellos han obrado de buena fe, en el entendimiento que hacían lo más conveniente para el niño y han encontrado en la participación del Estado una ratificación de ese entendimiento. ¿Qué debemos responderles? ¿Debe decirse a este niño que su “papá” no lo es porque hay una norma que dejó de lado las relaciones afectivas y obliga a un juez a no tener en cuenta su propia historia?

En situaciones como la descripta no alcanzo a dimensionar cómo una interpretación de la norma apegada a su literalidad pueda compadecerse con la puesta en acto del superior interés del niño y del derecho a una familia (a una otra familia) cuando su aplicación arroja un resultado marcadamente contradictorio con su identidad construida y con la familia que en los hechos lo ha cobijado como hijo. Es decir, la prohibición, tan contundente e inflexible, invisibiliza el andamiaje sobre el que se ha montado la identidad de este niño en particular y por ende se muestra contraria al artículo 8° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

A mi juicio la inflexibilidad e inelasticidad de la prohibición no habilita una interpretación integradora. La norma del Código establece un mandato claro y nítido al juez que no admite la aplicación de una norma superior que la integre sin contradecirla.

En las concretas circunstancias del presente caso la norma resulta contraria a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la Constitución Nacional en tanto y en cuanto tal convención tiene jerarquía constitucional (inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional), dado que vulnera el principio de superior interés del niño y los derechos más arriba descriptos.

Una situación similar se plantea respecto del requisito de inscripción y la sanción de nulidad. En ese orden, la posibilidad de registración de la Sra. Q. y el Sr. M. , si bien admitida por la ley 13.093, no se traduce en una salida normativa efectiva dado que una eventual inscripción operará hacia la generalidad de los casos y en miras a futuras adopciones mas no como confirmatoria de la situación de hecho. Amén de lo expuesto, como ya lo adelantara, la inscripción en el registro no se infiere como necesaria e imprescindible en el supuesto de excepción previsto en el artículo 611. Cabe aquí recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “a los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias (CSJN, 16/9/2008, La Ley 2008-F, 59).

Corresponde también resaltar que se coloca así a los Sres. M. y Q.  en una situación de desigualdad respecto de otros parientes del niño en tanto éstos podrían haber obtenido la adopción por guarda directa por el sólo hecho de ostentar un vínculo de parentesco mientras que ellos no lo pueden hacer aun cuando han construido día a día un vínculo filial real, palpable y basado en el afecto.

El requisito de inscripción ha sido revestido de un carácter netamente impediente del otorgamiento de una sentencia válida en función de la sanción de nulidad absoluta prevista para su incumplimiento. Desde dicha perspectiva, no viabiliza demasiadas alternativas de integración normativa y se muestra remiso a cualquier diálogo con otras normas. La génesis de la filiación adoptiva está en la sentencia que la ordena y no es dable pensar que se la suscriba sabiendo que eventualmente podrá argüirse contra la misma su nulidad absoluta en función de una interpretación diversa a la integración normativa posible.

En otro orden, la colisión de los artículos citados no se observa respecto del Pacto de San José de Costa Rica ni tampoco respecto de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitidos en esta materia, superando así el control de convencionalidad.

3) La resolución

La sentencia debe expedirse, conforme el desarrollo realizado, sobre estos aspectos:

3.1) La situación de adoptabilidad

Hemos señalado anteriormente que si los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado el juez se encuentra habilitado para declarar la situación de adoptabilidad, con la prevención que la manifestación sólo es válida si se expresa después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento tal como ha ocurrido en el presente.

En el caso particular, ambos progenitores han otorgado su consentimiento para la adopción por lo que se declarará al niño N. E. R.  en situación de adoptabilidad en los términos del inciso b) del artículo 607 del Código Civil y Comercial.

Cabe señalar que no se han presentado en autos otros familiares o referentes afectivos del niño ofreciendo asumir su guarda, como así también que el niño ha sido escuchado en autos y ha participado el Ministerio Público quien se expidiera en favor de la declaración.

3.2) Elección de la familia adoptiva

Conforme con el desarrollo ya realizado debe tenerse en cuenta la elección efectuada oportunamente por los progenitores, la situación de hecho constatada en autos y el vínculo filial establecido entre N. y la familia integrada por S. A. Q.  y L. G. M. , en función de declararse la inconstitucionalidad del artículo 611 del Código Civil y Comercial en cuanto prohíbe considerar tal situación de hecho para una eventual adopción y del inciso b) del artículo 600 en tanto establece como requisito sustancial la inscripción en el registro de adoptantes. Los mencionados conforman una unión convivencial en los términos del artículo 509 del Código Civil y Comercial y se reúne así el requisito establecido en el artículo 599 del mismo.

Atento a ello, teniéndose en cuenta principalmente el vínculo filial establecido en los hechos, el procedimiento pautado en el artículo 613 ha devenido inaplicable al caso.

Conforme las constancias de autos también se cumplimenta en el caso los requisitos de diferencia de edad entre adoptado y la adoptantes (art. 599) sin que se hallen los mismos los supuestos de exclusión del artículo 601 en tanto tiene más de 25 años, no son ascendientes o descendientes ni tampoco hermanos unilaterales del niño.

3.3.) Guarda con fines de adopción

En el caso particular, la consolidación del vínculo filial entre la familia Q. -M.  y N. permite tener por ampliamente cubiertas las finalidades propias de la guarda con fines de adopción.

Se tendrá entonces por cumplimentado el plazo de guarda  establecido en el Código Civil y Comercial (art. 614)

3.4.) Tipo de adopción plena

El niño ha estado desde sus quince días de vida al cuidado de la familia que pretende adoptarlo, es decir, la totalidad de su vida. La sentencia a dictarse solo tiene que reflejar la realidad de esta familia en tanto y en cuanto en el origen de esta relación no ha habido ningún tipo de conducta ilícita. Las constancias de autos también permiten afirmar que  se ha  cumplimentado con el procedimiento establecido en el artículo 617 con lo que la dilación al solo efecto de cumplir con las pautas procesales dadas por la ley de fondo no se compadece con el principio de tutela judicial efectiva.

Como ya ha sido expresado, corresponde también declarar la inconstitucionalidad del inciso h) del artículo 634 del Código Civil y Comercial.

Respecto del tipo de adopción se hará lugar a la pretensión formulada por el Ministerio Público conforme lo dispuesto en el artículo 625 del Código Civil y Comercial en los que este supuesto se subsume.

Respecto del apellido se estará a lo dispuesto por el artículo 626 del Código que remite al artículo 64 del mismo ordenamiento por lo que, atento lo expuesto por los pretensos adoptantes, el niño llevará los apellidos M. Q.

En virtud de lo expuesto RESUELVO: 1°) Declarar a N. E. R., DNI N° xx.xxx.xxx, en situación de adoptabilidad. 2°) Declarar la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611, inciso b) del artículo 600 e inciso h) del artículo 634 del Código Civil y Comercial, 3°) Otorgar la guarda con fines de adopción del niño N. E. R. , DNI N° xx.xxx.xxx, a los Sres.  S. A. Q. , DNI N° xx.xxx.xxx y L. G. M., DNI N° xx.xxx.xxx y tener por cumplimentado el período de vigencia de la misma. 4°) Otorgar la adopción plena de N. E. R. , DNI N° xx.xxx.xxx, nacido en Granadero Baigorria el 1° de agosto de 2014 a las 03:00 horas, de sexo masculino y anotado bajo Acta Nº xxx, Tomo x, Año 2014, Registro Civil Hospital Eva Perón, a los Sres. S. A. Q. , DNI N° xx.xxx.xxx y L. G. M., DNI N° xx.xxx.xxx;  5°) Ordenar la inmovilización o bloqueo de la partida de nacimiento del niño quien será inscripto con el nombre de N. E.  M. Q. y oficiar al Registro Civil respectivo a efectos de cumplimentar lo dispuesto en este fallo acompañándose copia certificada del mismo; 6°) Notificar al Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción y a la Defensoría General Civil actuante; 7°) Diferir la regulación de honorarios a la acreditación en autos de la situación tributaria de las abogadas intervinientes. Notifíquese a Caja Forense. Insértese y hágase saber.

 

 

 

Dra. Milca Mileva Bojanich                  Dr. Marcelo José Molina

Secretaria                                            Juez

[1] Se ha omitido consignar datos sensibles que hacen a la privacidad de las personas intervinientes

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