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Código Civil y Comercial de la Nación. Editorial Lajouane. Edición Especial Universidad Abierta Interamericana. Prólogo y comentarios.

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La Editorial Lajouane mantiene su histórico protagonismo publicando los códigos vigentes en la República Argentina.

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En efecto, en 1884 fue convocada y autorizada por decreto del presidente General Julio A. Roca a editar la Colección de Códigos, leyes y decretos nacionales de mayor importancia . Ese honor fue otorgado por la calidad y seguridad que ofrecían sus ediciones, brindó a través de ellas todo el apoyo jurídico para HACER JUSTICIA. Durante todo la vigencia del Código Civil Argentino, acompañó al pueblo argentino con la misma calidad que el decreto del presidente Roca auguró.

Cabe destacar que la última edición del Código Civil Argentino de Lajouane fue prologada por el notable jurista profesor doctor Edmundo Gatti, Profesor Consulto de Derechos Reales e Investigador permanente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Conservando su compromiso con la justicia, Lajouane también ha sido pionera en la publicación del Código Civil y Comercial de la Nación. Su primera edición general fue prologada por el profesor doctor Marcos M. Córdoba, profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Universidad de Buenos Aires y decano de la Facultad de IMG_20150901_204135Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. También impulsó ediciones particulares, como la que realizó con la Universidad Abierta Interamericana, que incluye además del prólogo general notas introductorias encomendada a profesores que han sido protagonistas de manera directa e indirecta en la redacción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Los autores de las presentaciones son:

Título Preliminar: Ramiro Córdoba
Libro Primero Parte General: Alejandro Laje
Libro Segundo Relaciones de Familia: Ursula Basset
Libro Tercero Derechos Personales: Mariano Esper
Libro Cuarto Derechos Reales: María Alejandra Pasquet
Libro Quinto Transmisión de Derechos por causa de muerte: Marcos M. Córdoba
Libro Sexto Disposiciones comunes a los Derechos Personales y Reales: Eloísa Raya de Vera.

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Prólogo de la Primera Edición del Código Civil y Comercial de Lajouane.
por
Marcos M. Córdoba
Preeliminar
He recibido uno de los mas altos honores que se le pueden brindar a un profesor del Derecho, la editorial LAJOUANE me ha invitado a prologar su primera edición del Código Civil y Comercial Argentino. Fue LAJOUANE la convocada y autorizada por decreto del Presidente Julio A, Roca, en el año 1884, a editar la Colección de Códigos, Leyes y Decretos Nacionales de mayor importancia.
No debo dejar de destacar que es en ella donde han publicado  Domingo Faustino Sarmiento, Joaquín V. González, Bartolomé Mitre, Amancio Alcorta, Florentino Ameghino, José Ingenieros, José Olegario Machado, Lisandro Segovia, entre otros muchos célebres autores. Lo dicho  impone un deber de cumplimiento imposible, si la pretensión es mantener un nivel que no resulte disonante con el que han expuesto las mencionadas personalidades de nuestro país. Pido indulgencia por mi humilde tentativa, alentada por la esperanza de que lo que aquí exponga seguramente será debidamente corregido.
Reseña histórica de antecedentes legislativos.
Fue  la Codificación Francesa la que  motivó al Derecho Privado en el Siglo XIX. El Código Civil de Francia difundió la idea de reunir en un solo cuerpo las leyes de la materia. En nuestra región Augusto Teixeira de Freitas propició no solo la inificación de las normas del Derecho Civil, sino también las del Derecho Comercial al sostener que la duplicación implicaba una situación Jurídica calamitosa. Reseñemos que en nuestro país comenzó a regir en el año 1862 el Código de Comercio como resultado de la adopción del que se había dictado en la Provincia de Buenos Aires en el año 1859. Eso importó una aplicación  unificadora del Derecho Civil y Comercial por cuanto ante la falta de un Código Civil  se habían intercalado 365 artículos  cuyo contenido era propio de ese Derecho. El Código Civil Argentino, redactado por el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield comenzó a regir en la Republica el 1 de enero de 1871. Debe destacarse que en vigencia  del Código Civil todo lo que no estaba previsto especialmente en el de comercio resultaba alcanzado por las normas del primero.
Bibiloni y la Comisión del año  1926
Exponiéndose como motivación  la conveniencia de una revisión ilustrada y serena de nuestra gran ley civil, para su mejor armonía con las nuevas condiciones de la vida Argentina, en el año 1926 se ordenó la designación de una comisión de juristas. El decreto firmado por Alvear lleva fecha 2 de Julio de 1926. Varios  posteriores trataron la cuestión hasta que se decidió que la mencionada comisión quedara conformada   bajo la presidencia del  Dr. Roberto Repetto, Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y como Vocales los Doctores  Julián V. Pera, Vocal de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a quien sucedió  Gastón Federico Tobal;  Reymundo M. Salvat, Vocal de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a quien sucedió  César de Tezanos Pinto; Hector Lafaille, Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires; Juan Carlos Rébora, Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de La Plata; Juan Antonio Bibiloni, miembro de la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas de Buenos Aires, ; Rodolfo Rivarola, delegado del Colegio de Abogados de la Capital Federal; Enrique Martínez Paz, Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba y  Jose A. Gervasoni, Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la  Universidad del Litoral.
El 1 de Octubre del año 1936 los integrantes de la Comisión le entregan al Presidente de la República el resultado de la labor que se les había encomendado, en cuya presentación ponen  de manifiesto que se trabajó sobre la base de un Anteproyecto que se le había encargado al Dr. Bibiloni. Destacan que los Códigos no son monumentos eternos y que los preceptos que ellos contienen están destinados a regir una sociedad que cambia sin cesar. Tal vez sea conveniente recordar que la Comisión de Juristas puso de relieve que “Dentro del Régimen de la Familia ha surgido entre nosotros la única divergencia”. La mencionada propuesta legislativa impulsó la reforma integral del Código Civil y no tuvo trámite parlamentario.
Llambías y el Anteproyecto de 1954
Entre los años 1950 y 1954 el Director del Instituto de derecho Civil, dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, profesor Jorge Joaquín Llambías, con la colaboración de Roberto Ponssa, Jorge A. Mazzinghi, Jorge Bargalló Cirio y Ricardo J. Alberdi elaboró una propuesta de reforma integral de Código Civil compuesta por cinco libros integrados por 1839 artículos. La obra de Llambías ocurrió a una importante diversidad de fuentes, entre ellas , el Anteproyecto de Bibiloni y el Código de Italia de 1942, incorporando con ello nociones de solidaridad, tal las extraídas de los 833,840 y 909 del Codice para componer la norma de intolerancia del ejercicio abusivo de los derechos.

El antecedente italiano.

De los precedentes jurídicos de aquellos países que en mayor medida inciden en la evolución de la región, el de mayor transferencia a nuestro Derecho pueda considerarse el Codice Civile de Italia de 1942, cuya influencia resulta, entre otras muchas normas, de lo que regula respecto a la revisión del contrato por excesiva onerosidad (art. 1467 C.C.I.); el principio de equidad (art. 1384 C.C.I.); el incumplimiento imputable (arts. 1453 y 1455 C.C.I.) y el abuso del derecho (arts. 833, 840 y 909 C.C.I.).
Debe quedar claro con ello que el  Codice de 1942 fue  fuente de origen o indirecta de la ley 17.711 del año 1968 que reformó el Código Civil Argentino incorporando el principio del abuso del derecho, al establecer que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerándose tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres que, como acabo de sostener, resulta reflejo del contenido normativo de los artículos 833, 840 y 909 del Código Italiano de 1942. También la acción para demandar la resolución del contrato por excesiva onerosidad en las mismas condiciones que las establecidas en el artículo 1467 del C.C.I.; la facultad de demandar el cumplimiento o la resolución del contrato por incumplimiento imputable, que el Código Civil Argentino prevé en su artículo 1204 con aplicación de normas extraídas del contenido de los artículos 1453 y 1455 del Código Civil Italiano. El artículo 1069 del Código Civil Argentino establece el principio de equidad reconocido en el artículo 1384 del Código Italiano.
Advierto que no ha sido el Código Italiano la fuente en la teoría de la lesión que algunos autores creen ver en su artículo 1448, toda vez que el artículo 156 del Anteproyecto del año 1936 (anterior al nuevo Código Civil Italiano) ya la preveía.
La unificación de normas civiles y comerciales
Debemos destacar que la idea de actualizar y unificar códigos tuvo muy importantes antecedentes legislativos y, entre ellos el Código Suizo de las Obligaciones de 1881, que fue incorporado como Libro V del Código Civil en 1912. Idéntica consecuencia de la evolución jurídica se manifestó en Túnez en 1906; Marruecos en 1912; Turquía en 1926; el Líbano y Polonia en 1934; Madagascar en 1966, ocurriendo en Senegal un año después y, comprendiendo materia civil y comercial, por los códigos civiles de Italia de 1942, Unión Soviética de 1964, Perú de 1984, Paraguay de 1987, Cuba en 1988, Holanda de 1992, Mongolia y Federación Rusa de 1994, Vietnam de 1995, así como por los Códigos Únicos en lo Civil y Comercial de China (Taiwán) y del Reino de Tailandia, y por los Principios Generales del Derecho Civil de la República Popular China de 1987. Debemos destacar también el Código Civil de Quebec que introduce cuestiones propias del Derecho del consumo.
La evolución unificadora en el derecho de Argentina
Recordamos que el primer  Congreso Nacional de Derecho Comercial, reunido en Buenos Aires en 1940, aprobó una mención por la cual se postulaba la sanción de un código único de las obligaciones, civiles y comerciales. Años después la VI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata en 1959, fue más allá y declaró  conveniente la sanción de un Código único de Derecho Privado;  se adujo que para el logro de esa finalidad, como etapa inmediata, procedía sancionar un Código único de obligaciones y contratos; como un jalón ulterior debía llegarse a la unificación del Derecho Privado de los Estados latinoamericanos. Precisamente, Acdeel E. Salas, al fundamentar el despacho, expresó que “se hace necesaria la síntesis de los llamados Derechos Civil y Comercial,  ya que ambos regulan la misma sustancia jurídica: las relaciones de los particulares entre si”.  Poco después, el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961) recomendó también “que se unifique el régimen de las obligaciones civiles y comerciales elaborando un cuerpo único de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Código Civil.” Las propuestas, con diferente alcance, se repitieron en el Congreso Nacional de Derecho Comercial (Rosario 1969), en la Mesa Redonda sobre unificación de los Derechos Civil y Comercial (Universidad de Belgrano 1979), en el III Congreso de Derecho Societario (Salta 1982), en la Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de Derecho (Rosario 1982), en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata 1983), en el Congreso Argentino de Derecho Comercial (Buenos Aires 1984), en la Mesa Redonda sobre Unificación de las obligaciones civiles y comerciales (Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal 1986), en las Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales (Buenos Aires 1986).
Es en  la década de 1980 que se produce en la República Argentina la primera elaboración normativa  expresa tendiente a unificar de modo sistemático normas del Derecho Civil y Comercial. Así en el año 1987 obtiene sanción completa la ley 24.032 que satisfacía ese objetivo. No obstante que ella respondía a la autoría de notables juristas de la época, y receptaba lo que la evolución social argentina indicaba como apto para trascender al derecho positivo, y que poseía también como mérito el mantenimiento de las denominaciones jurídicas tradicionales en nuestro territorio y, por lo tanto, provocaba la fácil identificación y comprensión de su contenido, lo que habilitaba también el uso, como elemento de interpretación e integración, de la producción de doctrina autoral y jurisprudencial , fue vetada por el Poder Ejecutivo el 23 de diciembre de 1991, sin válida expresión de argumentos que justificasen el aborto legislativo que ello causó. Lo cierto es que toda esa tendencia registrada en otros territorios impulsó al jurista argentino, y así pese al veto mencionado la comunidad jurídica nacional insistió en la empresa y tras aquél fracaso de 1987, en el que habían intervenido como autores célebres juristas de nuestro medio, se produce una nueva iniciativa unificadora, encomendándosele a la Comisión Federal de Juristas, designada por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, un nuevo proyecto cuya elaboración resultó la sancionada por dicho cuerpo legislativo el 3 de noviembre de 1993, pasando a revisión del Senado. Tal elaboración poseía el mérito de permitir el uso de las notas aclaratorias del código civil de Vélez, por haber respetado el método y numeración de los artículos de la obra del codificador cordobés; el mantenimiento de las denominaciones jurídicas tradicionales en nuestro territorio, lo que provocaba la fácil identificación y comprensión de su contenido, admitiendo también el uso, como elemento de interpretación e integración, de la producción de doctrina autoral y jurisprudencial. Alguno de los juristas que la compusieron, habían ya integrado la Comisión de Reformas de la ley vetada, tal el caso de Alegría, Jorge Alterini y Piaggi. También Moisset de Espanés, Juan Carlos Palmero y Ernesto Wayar tuvieron participación en la redacción de ambas unificaciones, pero a esta segunda empresa legislativa se le agregaron algunos importantes profesores, tales los casos de Azpeitía, Banchio, Bueres, Camisar, Manovil, Richard, Trigo Represas, Solari y Córdoba.
Un tercer proyecto con idéntica finalidad fue preparado a instancias del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 468/92. Su incorporación se produjo al Senado de la Nación pero no tuvo tratamiento legislativo. Entre sus autores estuvieron Belluscio, Bergel, Kemelmajer, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni. 
Posteriormente una nueva iniciativa del ejecutivo se plasmó en aquello que produjo lo que fue conocido como Proyecto de 1998, que tuvo ingreso por la Cámara de Diputados de la Nación y análisis en la Comisión de Legislación General. No ha sido tratado en el recinto y fueron sus autores Alegría, Jorge y Atilio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio C. Rivera y Horacio Roitman. Esta propuesta consistió en una modificación integral de los códigos, mediante un cuerpo normativo de 2627 artículos, cuyo contenido es, entre el de todos los precedentes legislativos, aquel que encuentra mayor cantidad de puntos de coincidencia con el método que compone el Código sancionado por la ley 26.994. Es de destacar que el proyecto de 1998 tomó como fuente, para un número importante de sus normas, a las propuestas originales elaboradas por la Comisión Federal de Juristas que  en muchos casos ha incidido de manera positiva, tal lo que se verifica de aquello que se ordena como sanciones tendientes al cumplimiento espontáneo de los deberes alimentarios, y en términos generales, a la inclusión de la noción de solidaridad en el comportamiento de aquel grupo social que se caracteriza por la obtención de la satisfacción de cada uno de los sujetos que la componen mediante la satisfacción del conjunto.
La tendencia social y jurídica de la República Argentina indicó la planificación de las  instituciones civiles que coincidan con la evolución. También, que la realidad termina siempre por imponerse.  La falta de respuesta legislativa no pudo vencer la resistencia del comportamiento social, por lo que  el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires dictó la resolución 6298/09 creando la Comisión Honoraria de Modernización del Derecho Privado. Se argumentó que esa modernización tiene gran impulso en todo el Mundo. Se agregó que en los primeros años de este siglo se produjeron entre otras la reforma del año 2002 al Código Civil brasileño; la reforma del mismo año al Derecho de Obligaciones del Código Civil Alemán (BGB); el Anteproyecto de Reforma al Código Civil francés en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripción dirigido por el profesor Pierre Catala Profesor emérito de la Universidad Paris II Pantheon-Assas, y presentado al Ministerio de Justicia en el año 2005; y la Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de Obligaciones y Contratos de la sección Primera de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación máximo órgano asesor del Departamento Ministerial en las tareas prelegislativas, presidido por Luis Díez-Picazo Ponce de León, profesor emérito de la Universidad Autónoma de Madrid del año 2008. Que son relevantes los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional Unidroit Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, con sede en Roma, dados a conocer en 1994 y la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (Uncitral), que Argentina ratificó en 1983 mediante ley 22.765. Que en Europa el propósito de modernización del sistema en materia de contratos resulta del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos preparado por la Academia de Jusprivatistas Europeos coordinado por el profesor Giuseppe Gandolfi y dado a conocer en 1995, y de los Principios del Derecho Europeo de Contratos preparados a instancias del Parlamento Europeo por la Comisión presidida por el profesor Ole Landö y dados a conocer en 1998. Que, en esa área, habida cuenta de la desarmonía entre la realidad negocial moderna y las normas vigentes, la jurisprudencia recibe criterios actuales de la doctrina y del Derecho comparado en términos que afectan de una u otra manera a la seguridad jurídica, lo cual es incompatible con las exigencias que le son propias. Que todas las Comisiones argentinas antes referidas han sido integradas entre otros, por varios profesores que actualmente son regulares, honorarios, consultos o eméritos de esta Facultad, los doctores Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Roland Arazi, Salvador Darío Bergel, Alberto J. Bueres, Marcos M. Córdoba, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Elena Highton de Nolasco, Sergio Le Pera, Ricardo L. Lorenzetti, Rafael M. Manóvil, Ana Isabel Piaggi, José D. Ray, Julio César Rivera y Néstor E. Solari. Que de acuerdo con sus disposiciones Estatutarias, la Universidad estudia y expone objetivamente sus conclusiones sobre los problemas nacionales; presta asesoramiento técnico a las instituciones privadas y estatales de interés público; participa en las actividades de empresas de interés general y estimula todas aquellas actividades que contribuyan sustancialmente al mejoramiento social del país, al afianzamiento de las instituciones democráticas y, a través de ello, a la afirmación del derecho y la justicia. Que es invocable como importante antecedente para la participación de la Facultad, el antes mencionado proyecto de reformas francés del año 2005 en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripción, en cuanto fue elaborado por una Comisión de profesores universitarios patrocinada por la Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, que en noviembre de 2008 también dio a conocer una propuesta de reforma del Código Civil en materia de Derechos reales.
Que para viabilizar las tareas resulta conveniente encararlas en etapas sucesivas, comenzando por la modernización del área de los contratos, en la cual la reforma aparece como urgente toda vez que ha sido incidida fuertemente por nuevos conceptos y soluciones y, en el orden internacional, por la denominada Nueva Lex Mercatoria, los cuales no han tenido reflejo en la legislación nacional.
Que el proceso de constitucionalización del Derecho Privado, como así también la afirmación de la vigencia de los derechos fundamentales, imponen un entendimiento de la materia contractual que no se agota en la lógica del mercado (aspecto importante pero no excluyente), sino que exige también la contemporización de ella con los valores sociales y particularmente con la dignidad de la persona como núcleo axial de un sistema jurídico en armonía con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados en 1994.  Que la realidad actual nos muestra un considerable número de figuras contractuales que, más allá de la patrimonialidad de la prestación ejercen o tienen una marcada incidencia no exenta de tensiones- sobre los derechos fundamentales de la persona. Que dicha expansión de la autonomía de la voluntad a ámbitos vinculados con la familia, el Derecho hereditario, el cuerpo, la imagen, sus datos personales, su privacidad, entre otros derechos personalísimos, exige que cualquier proyecto sobre la materia no consista en a una simple recopilación de reglas tendientes a delinear la figura contractual como mera racionalización de las reglas del mercado, sino que exige la configuración de un Derecho Contractual ajustado a parámetros constitucionales, con un adecuado balance entre el imprescindible respeto por la autonomía privada y la libertad contractual y los derechos fundamentales que constituyen la tabla de los valores esenciales del sistema. La comisión trabajo en el ámbito de la facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires pero su labor se diluye cuando, poco tiempo después el Poder Ejecutivo Nacional insiste con una nueva iniciativa y designa por Decreto 191/11 a una Comisión encabezada por Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton y Aida Kemelmajer de Carlucci, quienes a su vez convocaron a un importante número de prestigiosos profesores para que colaboraran a efectos de obtener la unificación perseguida. La tarea de la comisión obtuvo tratamiento legislativo que causó la sanción y promulgación, mediante Ley número 26.994 que fue publicada en el Boletín Oficial el 8 de octubre de 2014, del  Código Civil y Comercial de la Nación compuesto por: un Título Preliminar y seis Libros. El Titulo Preliminar se compone de cuatro Capítulos, es de destacar que en el primero de ellos se establecen las reglas de interpretación de la Ley. En el segundo se determina la eficacia temporal de las normas que lo componen. En el tercero se destaca la obligatoriedad de la Buena Fe en el ejercicio de los derechos, la noción del no abuso del Derecho y lo relativo al impedimento del abuso de posición dominante en el mercado. El Capitulo Cuarto determina que son los bienes y las cosas, la titularidad de derechos y el que corresponde al sujeto sobre el cuerpo humano.
El Libro Primero se encuentra dividido en cinco títulos que se integran por Capítulos. El titulo primero atiende a la persona humana, el segundo a la persona jurídica, el tercero a los Bienes, el cuarto a los hechos y actos jurídicos y el quinto a la transmisión de los derechos.
El Libro Segundo se integra con ocho Títulos referidos a las relaciones de Familia en los que se atiende al Matrimonio, las Uniones Convivenciales, el parentesco, la filiación, los deberes de los padres y otros parientes y los procesos de Familia.
El Libro Tercero lo componen cinco Títulos que regulan las Obligaciones, los Contratos y la Responsabilidad.
El Libro Cuarto compuesto por trece Títulos regula los Derechos Reales, entre ellos, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios y el Derecho de Superficie.
El Libro Quinto regula la transmisión de derechos por causa de muerte y esta compuesto por once Títulos, entre ellos el que regula el proceso judicial sucesorio y el que establece las porciones legitimas forzosas y las normas de atención especifica de discapacitados.
El Libro Sexto compuesto por cuatro Títulos regula las disposiciones comunes a los derechos Personales y Reales. Contiene normas de prescripción y caducidad, de privilegios y disposiciones de Derecho Internacional Privado.
A diferencia del Código Civil no contiene notas explicativas ni indicación de fuentes, ello obliga a la tarea auxiliar de interpretación que deberá ser provista por la doctrina autoral indicando aquello de la nueva estructura legal que cumple adecuadamente su objeto y alertando respecto de lo que debe ser materia de adecuación normativa.

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Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación

Por Ramiro J. Córdoba

 

  1. Conveniencia de existencia de un título preliminar:

Si bien, como nos ilustra el jurista español Manuel Albaladejo, el Derecho civil es Derecho Privado, pero no todo el Derecho privado, siendo solo el general; arribando a la conclusión que por ello, éste regula las materias que no tengan normas o disposiciones propias que constituyan un Derecho privado especial, debemos atender a las palabras del mismo autor al fundamentar la inclusión de una Introducción o Título Preliminar en el Código Civil Español, afirmando que en dicha introducción “…hay materias no exclusivamente privadas generales, es decir, civiles; ello es debido a ser el Derecho civil el Derecho Común (aplicable en defecto de normas de otra rama jurídica particular), en cuya exposición científica también se engloban los puntos que, aun sin ser exclusivamente civiles, no son, sin embargo, tampoco exclusivos de una de dichas ramas jurídicas particulares”[i].

Afirman los miembros de la Comisión designada por el Decreto 191/2011 -que ordenara la redacción del “Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”-, en los fundamentos del mencionado trabajo, que en su anteproyecto se propusieron darle una mayor amplitud a la consideración que tradicionalmente se tuvo del Título preliminar, en el que se preveía únicamente la definición de las fuentes del derecho y las reglas de interpretación, incluyendo en esto además “…reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al código un sentido general en materia valorativa…”

Respecto a este primer análisis sobre la conveniencia de la existencia de un título preliminar único, podemos arribar a la conclusión que, al amparo de la Doctrina expuesta por el catedrático español antes mencionada, que justifica la inclusión de ramas del derecho no exclusivamente civiles en dicho título, se arriba a un resultado de gran utilidad para los ciudadanos y los agentes jurídicos, mediante la ordenación de las normas y reglas que serán de aplicación no solo al conjunto de las restantes normas del Código Civil y Comercial de la Nación, sino también en defecto de las normas del Derecho Privado particular que no las contraríen.

El Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación se compone de cuatro capítulos individualizados como: Capitulo I. Derecho; II Ley; III. Ejercicio de los derechos; y IV. Derechos y bienes.

  1. El Derecho. Fuentes y Reglas de Interpretación

Mediante el capítulo I, del Título Preliminar, que consta de tres artículos se fijan las reglas para la decisión de cuestiones del Derecho en forma general, si bien de la redacción podría considerarse que las mismas están dirigidas únicamente al juez, debemos tener presente que éstas son de mayor utilidad si son dirigidas para el ciudadano en general, -a excepción del art. 3 referido al deber de resolver-, ya que si consideramos la totalidad de las situaciones o relaciones jurídicas establecidas sobre el sujeto de derecho, es ínfimo el porcentaje de éstas que derivan en un proceso judicial.

Mediante el artículo primero se enuncian las fuentes del derecho y la aplicación del mismo. Debe ponerse especial atención en el orden establecido, que debe entenderse como un orden jerárquico en el que la fuente que se encuentra mencionada en orden anterior tiene prevalencia sobre las restantes. Así se menciona en primer lugar a la ley que sea aplicable a cada caso, sentándose así, el principio de especialidad, siempre y cuando dicha aplicación, no sea contraria a las normas establecidas en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en que la República sea parte.

Asimismo se esclarece la aplicación de los usos y prácticas mediante la incorporación expresa de la costumbre tanto en los casos en que la ley la invoca o para los supuestos de falta de regulación legal.

Por su parte mediante el artículo segundo se establecen las reglas de interpretación, las que deben ser aplicadas de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. Debe destacarse que desde nuestro punto de vista se ha cumplido el objetivo de la Comisión respecto a que la redacción de las normas sea lo más clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no lo son; y es por ello que consideramos que las reglas establecidas deben respetarse siguiendo el orden de prelación establecido, ya que el mal uso de la referencia al ordenamiento jurídico, puede llevar al resultado opuesto al perseguido por el legislador, quien pretende resguardad la seguridad jurídica.

De Lorenzo, quien fuera designado Secretario de la Comisión a cargo del anteproyecto nos ilustra con rigor científico afirmando que: “…es deber del jurista, precisamente, hacer útil el significado histórico de las reglas. La voluntad del legislador no queda fijada por la interpretación con un contenido concreto para todo tiempo, sino que —como decía Radbruch— permanece siempre capaz de contestar con nuevas aclaraciones a las nuevas necesidades y problemas jurídicos suscitados por las transformaciones de los tiempos. Cuando nos referimos pues, a los “fines” de la norma, hacemos referencia, en todo caso, a los fines duraderos y a la par variables de ésta. Creo que en esto reside, precisamente, la distinción entre la occasio legis, es decir, el motivo histórico de la norma, de la ratio legis que, emancipada de las motivaciones efímeras o episódicas, acompaña a la ley —como decía Reichel— a través de todos los tiempos.”[ii].

De pensamientos como el transcripto en el párrafo precedente se nutrió el legislador para la redacción del art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación que manteniendo en los sustancial los preceptos de su fuente directa, -el art. 16 del Código Civil de Vélez Sarsfield-, modificó las cuestiones –como la sustitución en la segunda de las reglas de la expresión “espíritu de la ley”- que desde lo gramatical suscitaron ciertas controversias tanto en la doctrina autoral como jurisprudencial y que al modificarse por la expresión de “sus finalidades”, se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación.

  1. Capitulo II. Ley

En este capítulo se introducen las cuestiones relativas al ámbito de aplicación, la vigencia, el modo de contar los intervalos del derecho, la eficacia temporal y el principio de inexcusabilidad.

Excepto en lo referente a la publicación, que se introduce el requisito que la misma sea oficial, no se introducen cambios respecto a la obligatoriedad de la ley y la vigencia. Por su parte respecto del modo de contar los intervalos del derecho, se unifican en un único artículo las disposiciones previstas en los artículos 23 a 29 del Código Civil de Vélez Sarsfield, dejando de lado la referencia al tipo de calendario y omitiendo también el tratamiento propuesto por el Proyecto de Unificación del Año 1998 del plazo de gracia, toda vez que se trata de un plazo procesal propio de la legislación provincial, sin perjuicio de la aclaración que se efectúa respecto a su aplicación en los supuestos de prescripción.

Se mantiene el principio de irretroactividad de la ley con las modificaciones introducidas al Código Civil mediante la Sanción de la Ley 17.711, agregándose únicamente la aplicación a los contratos en curso de ejecución de las leyes supletorias que sean más favorables al consumidor, cuestión ésta que pudo obviarse en virtud de la especialidad de las leyes relativas a los consumidores que prevén dicha consecuencia y el carácter de orden público que tienen dichas normas para el consumidor.

  1. Ejercicio y Titularidad de los Derechos y Bienes

Los Capítulos III y IV, consecuentemente con la premisa expuesta en el primer punto de este trabajo, referente a la conveniencia de la existencia un del Título Preliminar, incorporan las cuestiones que son de uso general a todo el Derecho Privado Civil y a las otras materias del Privado que no se refieren a ellas, para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, estableciendo nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos.

Si bien es cierto que algunos derechos que parece reconocer el Código Civil y Comercial, en realidad se encuentra establecidos por una norma de jerarquía superior o por las leyes que le resultan aplicables por su especialidad, tales como el Abuso de posición dominante o los Derechos de las Comunidades Indígenas, al agruparse un dos capítulos de un mismo título las normas generales aplicables al ejercicio y a la titularidad sobre los derechos y los derechos sobre los bienes, es esperable que se produzcan reiteraciones innecesarias, máxime teniendo presente que por tradicionalmente un código de leyes suele estar más al alcance del ciudadano común.

Por su parte resulta relevante la incorporación expresa del reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva y la aplicación de la figura del abuso, cuando este ejercicio de un derecho individual pueda afectar al ambiente y los de incidencia colectiva; como así también la regulación expresa de la disponibilidad del titular de los derechos sobre el cuerpo humano.

 

 

[i] ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I Introducción y Parte General, Vol. 1°, Barcelona 1991, p. 46.

[ii] DE LORENZO, Miguel Federico; Abuso de derecho y pretérito indefinido; LA LEY 2009-C , 1339, 21/04/2009.

 

Introducción al LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL

Por Alejandro Laje

 

El LIBRO PRIMERO, denominado PARTE GENERAL, trata sobre la persona humana, el comienzo de su existencia y su dignidad.  Asimismo regula lo correspondiente a la persona jurídica, los bienes, los hechos y actos jurídicos y sobre la transmisión de los derechos.

Al regular las relaciones y situaciones jurídicas civiles y comerciales, el Código refleja la los valores vigentes en nuestra sociedad en la actualidad. Lo hace moldeado por las elecciones conceptuales que tienen como finalidad modos de actuar considerados positivos y eficientes. En particular en este Libro, recepta la evolución del pensamiento jurídico argentino de los últimos años, tomando partido por criterios que si bien estaban ya largamente debatidos y presentes tanto en la doctrina autoral como jurisprudencial, requerían ser explícitamente expuestos por el derecho positivo. La elección de cada una de las palabras que se utiliza resulta de importancia. Reflejan las elecciones conceptuales de una sociedad en particular, la Argentina y vienen determinadas por su naturaleza e intereses.

Ahora bien, cada palabra, como símbolo, está ligada a sus propios orígenes  y tiene un significado acorde a su relación y efecto sobre los usuarios y las circunstancias de la comunicación, o sea ligado con su uso en la práctica en los estándares de cada sociedad.

El discurso normativo del texto del Código refiere a categorías como persona humana, acto jurídico y otras incluidas en el Libro Primero con un valor cognitivo que no puede asimilarse al de enunciados empíricos ni son accesibles a un tipo de intuición especial que permita determinar su corrección. Ello porque la característica específica del lenguaje normativo implica pretensiones cognitivas que remiten a condiciones intersubjetivas al interior de una comunidad. Por lo que no deben interpretarse según puntos de vista puramente subjetivos, sino de acuerdo a un amplio bagaje de criterios, ya que, son nociones que dependen de nuestra forma colectiva de vida,  y tienen un elemento de realidad sujeto a nuestros paradigmas culturales que presuponen estándares externos al sujeto pensante. Así, el derecho deviene verdadero en la medida en que permite una relación satisfactoria con las otras partes de la experiencia humana.

En este sentido, como sostiene Marcos M. Córdoba, el intérprete del derecho debe estar atento a la evolución social y hasta biológica de la sociedad en la que vive, ya que el derecho debe reflejar dicha dinámica.[1] El lenguaje, como manifestación típicamente cultural, nos precede y nos determina. En el giro del lenguaje, el yo que se pronuncia “ya es sujeto del enunciado, de la frase, del sintagma lingüístico en que se exterioriza; este yo ya es un producto cultural.” [2]

Es por ello que la elección de ciertas palabras y no otras, por parte del legislador, resultan determinantes de la concepción que nuestra sociedad tiene respecto de las categorías reguladas. Entre todas las que trata el Código, la categoría Persona Humana resulta un claro ejemplo de esta concepción. La nueva normativa, en sintonía con la Constitución Nacional y los tratados internacionales firmados por la República Argentina, coloca a la persona humana, al sujeto, en un estado donde su consideración tiene un valor intrínseco absoluto. Su condición no puede ser instrumentalizada. De este modo se recepta lo más valioso de la tradición jurídica occidental presente en la sociedad Argentina. La categoría Persona Humana es en el Código una noción que denota principalmente la habilitación que recibe la persona para ejercer ciertos roles y  capacidades en la sociedad. Ser persona quiere decir, en el Código, ser reconocido por los demás en dicho rol y capacidad. Esta idea se distingue claramente de la idea de individuo ya que la de persona surge del reconocimiento, de la relación intersubjetiva con otras personas.

Esta noción tan alta de persona implica que se establezca como determinante de su dignidad el respeto de su libertad, es decir su voluntad. Así como también que la afectación de su intimidad, su honor, su integridad o su identidad sea considerada un atentado de tal importancia que habilita la prevención y reparación de los daños sufridos. Se establece la reparación integral en caso de violación de derechos personalísimos, ya sea por afectación de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

La noción de Persona Humana como ser dotado de razón y libertad resulta insuficiente si no se agrega que dichas categorías se basan en instituciones que constituyen el marco de referencia que permite darle significado. El ser humano vive en el mundo material, pero dotado de sentido; el sentido que él mismo le da. En el mundo natural, la importancia del hombre, y en particular del individuo es limitada, hasta la supervivencia del individuo resulta irrelevante para la especie. Su valor es relativo al de otros seres con los que comparte el planeta. Sin embargo, en el mundo de los fines, el ser racional, la Persona Humana no solo tiene valor, tiene principalmente dignidad.

“Mediante el gesto de modelar las cosas y mediante el habla que las designa, el hombre accede a una libertad vertiginosa: la de reconstruir el mundo a su imagen y sustraerse de la gravedad de las cosas otorgándoles un sentido.”[3] De allí la importancia de que el Código Civil y Comercial de la Nación haya dispuesto un lugar preponderante a la categoría Persona Humana, su condición y protección.

El Código es sin duda una institución que contribuirá en dotar de un nuevo significado a toda la convivencia de la sociedad argentina. En este sentido, debe celebrarse que la nueva normativa, en sintonía con la Constitución Nacional y los tratados internacionales firmados por la República Argentina, coloque a la persona humana, en la más alta consideración. De este modo se articula todo el sistema jurídico argentino y el internacional.

Para comprender íntegramente cada una de las categorías incluidas en el nuevo código será preciso conocer el sentido compartido que tuvieron durante la evolución del derecho en todos estos años. Será necesario contrastar los textos del Código con lo la doctrina y la jurisprudencia ya ha dicho y con lo que dirá para darle vida a los textos de la ley.

Este Código no fue escrito especialmente para los jueces, sino para todos los que día a día convivimos en la Argentina. La interpretación que hagamos de sus textos serán en definitiva el derecho vigente. Vale la pena, leer estas normas enriquecidos por la sabiduría y prudencia de las mentes más brillantes que ha dado el derecho argentino. Sería un crimen que ello se perdiera. Del mismo modo, nuestra lectura debe ser audaz y exigente, buscando darle a los textos todo el potencial que tienen para una la dignidad humana.

[1] Conferencia  en el “Seminario de investigación observacional de Derecho de Familia, Sucesorio y Notarial ante los proyectos de modificación de la legislación civil de la Nación” Centro de Altos Estudios en Ciencias Sociales de la Universidad Abierta Interamericana, sesión del 2 de mayo de 2012.

[2] Eco, Umberto, Signo, Editorial Labor, Colombia, 1994, p. 109.

[3] Alain Supiot, Homo juridicus, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2012, p. 36.

Introducción al Libro Segundo de Relaciones de Familia:

Por Ursula C. Basset

1.     Las nuevas realidades familiares

La familia del Siglo XXI apenas se reconoce si se mira en el espejo de las regulaciones decimonónicas. Cambios de gran trascendencia han ocurrido en las realidades sociales que exigen que el legislador repare y tome cartas.

Antes, en lo que se refiere a las relaciones entre adultos, el modelo familiar consistía en una unidad preferentemente matrimonial, en el que el hombre era el principal proveedor del sostenimiento económico de la familia siendo que la mujer se ocupaba de las tareas del hogar. De ahí el patrimonio y el matrimonio, la carga del padre y la carga de la madre. Ahora, la mujer ha salido del hogar y contribuye al su sostenimiento. Los desplazamientos de poder en las relaciones familiares personales y económicas son evidentes: antes, la mujer estaba sometida a la autoridad del marido. Se ponía el acento en el patrimonio familiar y la familia como unidad económica. El matrimonio era indisoluble. Hoy día, tal cosa sería inconcebible. En la dimensión personal y patrimonial rige el principio de igualdad, ambos tienen responsabilidad igual por la educación de los hijos, el sostenimiento del hogar y ambos tienen iguales derechos en la administración de bienes propios y comunes. El matrimonio se ha contractualizado: los cónyuges pueden rescindirlo con mayor o menor dificultad. Su duración se acorta y las relaciones se vuelven inestables. Aumenta el número de uniones de hecho. Hay algo, sin embargo, que no cambió. Es la mujer la que lleva a término el embarazo y se ocupa primordialmente de los hijos los primeros años de vida, lo que impide su desarrollo económico durante ese tiempo. Y es la mujer la que más frecuentemente asume las tareas domésticas. La mujer sigue siendo frágil y vulnerable.

Antes, en lo que se refiere a las relaciones de los adultos con los niños, los derechos de los niños eran una cuestión tan evidente que no se consideraba digna de enunciar. Eran el centro de todas las regulaciones de la familia, pero se trataba de un centro implícito y su protección se implementaba de maneras indirectas. Los hijos eran el único fin del matrimonio y así lo fue hasta épocas recientes. Como se consideraba que el matrimonio era el mejor lugar para los hijos (y el matrimonio era estable), entonces se favorecía la filiación matrimonial y la paternidad matrimonial se presumía por la ley sin aceptar prueba en contrario. Para desalentar las filiaciones extramatrimoniales, que se consideraban contrarias a la buena fe entre los cónyuges y la moral, los efectos de una y otra filiaciones eran muy diversos. En épocas no muy remotas, se llegó incluso a estigmatizar a los niños en virtud del modo en que eran concebidos: si en adulterio, se los denominaba adulterinos; si en una relación entre parientes en grado de parentesco prohibido, incestuosos, o peor: con una persona consagrada, sacrílegos. La descendencia, tanto antes como ahora, dependía en buena medida de las decisiones que los padres tomaran sobre ellos.

Ahora, se enuncia explícitamente el derecho de los niños y se ha avanzado hasta hacer éstos un derecho humano. Pero los niños ya no constituyen el fin propio del matrimonio. El matrimonio se ha independizado de la procreación y se contrae por el gusto que los cónyuges tengan de estar el uno con el otro. Como los niños no aparecen en el horizonte del matrimonio, el interés público en el matrimonio se debilita. Aparece cada vez más la idea de que no se puede poner cortapisas a la autonomía de los cónyuges para elegir cómo y con quién se casan, ni cuánto dura la unión. El Estado se tiene que limitar a garantizar el derecho a casarse. En cuanto a la filiación, dado que se independiza del matrimonio, se equiparan todas las formas de filiación, y se da más acento a la verdad biológica. El niño tiene derecho a conocer su historia.

También las relaciones entre padres e hijos, éstas se democratizan. Los hijos, antes denominados incapaces (aunque era para su protección) hasta los 21 años, ahora, tienen derecho a ir ejerciendo progresivamente los derechos de acuerdo a su madurez y  discernimiento.

Otra novedad es la mayor duración de la vida. El derecho de familia de hace cincuenta o cien años estaba pensado para a lo sumo tres generaciones. Las personas mayores morían pronto y no era necesario diseñar sistemas de solidaridad familiar para los adultos mayores. Las personas con discapacidad, sin la evolución de la medicina actual, morían antes. Hoy día, todas estas variables y cambios exigen repensar la solidaridad entre generaciones.

Por último, una gran novedad del derecho contemporáneo es el avance de la técnica. Matrimonio y filiación se estaban separando, pero la técnica los divorció definitivamente. Hoy es posible concurrir a un centro de salud y celebrar un contrato en el que se requiera que el laboratorio con gametos propios o de terceros, engendre un niño para una pareja que el derecho argentino llamó en algún momento “comitentes”, en referencia al verbo comisionar (=dar un encargo a un grupo de personas, según el Diccionario de la Real Academia). Pero, quien encargue el niño puede ser una persona sola, de cualquier edad, incluso con una edad avanzada, o enferma. Puede comisionar una madre a su nieto, pidiéndole a su hija y al esposo de su hija que le den los gametos. Aunque es inmoral o ilícito, la técnica todo lo permite: desde la maternidad subrogada, hasta engendrar hijos después de la muerte (hijos que son engendrados huérfanos), hijos genéticos de tres padres, hijos rubios o morochos, sordos o sin enfermedades. Mientras que el hijo antes era el centro implícito del derecho de familia, luego pasó a ser el centro explícito y ahora, al menos en este caso, es el objeto de algunos derechos subjetivos familiares.

Frente a estos cambios tan notables, se imponía una modificación de la regulación. El nuevo derecho tenía que disciplinar en conjunto y de la forma más coherente que fuera posible todos los cambios que la sociedad le aporta. El nuevo derecho de familia no hace oídos sordos. Ahora bien, ¿cómo regular?

2.     Una regulación a partir de principios

La nueva regulación de familia, según nos informa el Presidente de la Comisión de Reformas, es una regulación principista, una regulación ética. Ante la nueva pluralidad de situaciones jurídicas, es importante que “el Código defina los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento”[1].

El derecho de familia tiene muchos principios expresamente enunciados, y existen otros tantos que son implícitos y que no por eso están menos presentes, ya sea a través de la constitucionalización del derecho privado[2], ya por lo que expresamente dispone el Art. 2 del Código Civil y Comercial[3]. A continuación, haremos un breve recorrido del Libro Segundo de las Relaciones de Familia a la luz de los principios y valores jurídicos.

3.     El matrimonio igualitario, libre, pero también solidario

El nuevo matrimonio está encabezado con la enunciación de dos principios, la libertad y la igualdad, de los cuáles se desarrolla sólo uno expresamente: la igualdad. Ambos principios recorren el articulado en varias secciones. La igualdad está presente al regular las relaciones económicas entre los cónyuges, pero también al regular las cargas y contribuciones al hogar, al regular los derechos y deberes, los alimentos e incluso las compensaciones y la atribución de la vivienda. Pero la igualdad significa también corrección de la vulnerabilidad.

Y no se trata de una igualdad descarnada: pese a que los principios omiten mencionarla en forma expresa, la solidaridad está presente: la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos, la colaboración prestada en las actividades profesionales o mercantiles del otro cónyuge, el estado de salud de los cónyuges, la situación patrimonial de cada uno, son criterios que el juez valorará para decidir el monto de la compensación económica en caso de divorcio. Y para los alimentos, rigen los mismos criterios, sumados a la consideración de la capacidad laboral de los cónyuges. Para la atribución de la vivienda rigen criterios semejantes: el más desventajoso tiene que ser atendido. Se protege la vivienda familiar, de acuerdo con el Art. 14 bis de la Constitución Nacional. El interés familiar es mencionado también en algunas ocasiones como criterio para que el juez dirima una contienda. Pero tal vez, la disposición más llamativa es que el legislador haya tenido en cuenta los “intereses de otras personas que integran el grupo familiar” (pensamos en personas mayores que pudieran convivir o haber convivido con el matrimonio).

También la libertad preside: no hay límite alguno para romper incluso unilateralmente el matrimonio sin plazo de espera. Pero a pesar de esa posición, el legislador ha comprendido que la buena fe entre los cónyuges no puede esquivarse: mientras dure el matrimonio se deben convivencia, asistencia, alimentos y un deber moral de fidelidad. Y la ruptura, como vimos no es radical, los vínculos entre ambos sobreviven a través del residuo de la solidaridad que se deben los que eligieron un proyecto de vida común y a lo mejor hasta tienen hijos comunes.

Se trata de una visión en la que se advierte que los tres valores: igualdad, libertad y solidaridad, constituyen una sola trama para la justicia de las relaciones de familia. 

4.     El principio de protección del niño en la filiación y la responsabilidad parental

En cuanto a la filiación, el nuevo Código decididamente protege el derecho al hijo al acceso de su biografía. Más aún, protege no sólo su biografía estática (identidad genética, biológica, de origen), sino también su identidad dinámica, es decir cómo se gesta y se desarrolla esa identidad a lo largo del tiempo.

En cuanto a la identidad biológica o estática, los legisladores han creado nuevas reglas que aseguran mejor la garantía de los Arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (el 8, es generalmente llamado “cláusula argentina”, no podíamos ser menos). Entre otras: la interpelación a la madre para que denuncie el nombre del padre se acentúa, se permite la exhumación del cadáver o requerir el examen genético a ascendientes para establecer la filiación en caso de que premuera el presunto progenitor, se ensanchan las legitimaciones activas y reducen los plazos para impugnar la paternidad (aunque todos se cuentan desde que se tuvo noticia de que el presunto hijo podía no serlo). El escenario es más limpio y más adecuado.

También en la adopción el legislador pone el acento en su excepcionalidad y en procedimientos que permitan al niño acceder a su identidad, imponiendo a los padres un deber de informar al niño que es adoptado y un derecho del niño de acceder al expediente en dónde consta su identidad en paralelo. El niño juega un rol activo en su proceso de adopción y hay un resguardo de la legalidad de los procesos.

Particularmente interesante es el resguardo de la identidad dinámica asegurando la indisolubilidad de la parentalidad, aún si sobreviene la ruptura. El progenitor que obstaculiza el vínculo es sancionado por el legislador, se le obliga a informar al otro sobre cuestiones de salud, educación y otras relativas a los hijos, se procuran planes de parentalidad ante la ruptura del matrimonio o de la convivencia, con los alimentos se procura ahora que los padres acompañen a los hijos mayores de edad que se capacitan hasta los 25 años, la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al otro progenitor e incluso se prevén alimentos provisorios durante el juicio de filiación. Es indudable que el legislador ha entendido que la coparentalidad, en tanto que procura involucrar a ambos progenitores diacrónicamente en la vida del hijo, es un valor jurídico que debe informar la legislación.

Aunque el matrimonio se rompa, hay una subsistencia de la solidaridad que une a la tríada padres-hijo.

La legislación se complementa teniendo en cuenta las nuevas realidades de los cónyuges de los padres que tienen una relación cuasi-parental con los hijos (progenitores afines). También las situaciones en las cuáles es necesario asumir obligaciones en ese sentido. Y para eso se incorpora la delegación de autoridad parental, tanto para progenitores afines como para parientes que tengan que asumir esas tareas. La familia extendida y los vínculos cuasifamiliares se integran a la realidad cotidiana en términos jurídicos.

5.     Las convivencias de hecho

Finalmente, al igual que el antiguo derecho hispánico y patrio, vuelven al derecho argentino los viejos contratos “de compañía y amistad” entre dos personas que no tengan impedimentos matrimoniales entre sí, y tengan una relación de dos años al menos, estable, singular, permanente, pública y notoria, que suponga un proyecto de vida en común. Se denominan “uniones convivenciales”. Es de toda justicia que el derecho reconozca efectos a realidades familiares de hecho, protegiendo la vulnerabilidad (igualdad). Será necesario que se garantice también la libertad de quienes están en igualdad de condiciones, pero no quieren ingresar en una unión estable. Pero esa tarea es muy compleja. Por lo pronto, celebramos la inserción: dogmática de las codificaciones decimonónicas había hecho mal en excluirlas del dominio jurídico.

6.     De aquí, al futuro

Y junto con esta necesaria modernización, falta referirse a las cuestiones en las que queda tramo por andar. El Código Civil y Comercial no ha tratado con la misma benevolencia a los hijos que nacen de las técnicas de reproducción humana asistida que a los demás hijos nacidos por “naturaleza” o por adopción. Les da el derecho a conocer sus orígenes pero no queda claro que les garantice un derecho a la identidad plena. Les niega las acciones de filiación y aún los permisos para rectificar cuando los que aportaron el material genético quieren emplazarse como progenitores jurídicos. Los hijos de la naturaleza y de la adopción tienen derecho a un progenitor (aunque no sea en sentido jurídico) con un rostro, los hijos de las técnicas, no. El derecho los ha exiliado de su protección. Falta humanizar, colonizar las técnicas con la humanidad de la protección del vulnerable.

Y luego, queda asomarse a otras nuevas realidades familiares no contempladas. Hemos visto que el derecho ha avanzado positivamente en esto, haciendo lugar al reconocimiento de las relaciones de cuidado y asistencia en la familia y reconociendo el lugar de la familia extendida. Falta que avance hacia cuidar a los que cuidan y a los que quieren cuidarse mutuamente. Falta acompañar mejor a quienes quieren adoptar, a quienes asumen el cuidado de personas mayores y su asistencia, o a quienes eligen convivir para asistirse, con nuevos regímenes especiales. El derecho comparado ya camina en esa dirección. Siempre hay tiempo.

[1] Lorenzetti, Ricardo, “Presentación del Proyecto”, en Código Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, p. 12.

[2] Ibid. p. 12. “En este Proyecto existe una comunicabilidad de principios entre lo público y lo privado en numerosos casos”.

[3] “ARTICULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.” (La cursiva es nuestra).

Introducción al LIBRO TERCERO – DERECHOS PERSONALES

Por Mariano Esper

 

  • Introducción.

La prestigiosa y tradicional editorial Lajoune, experta como pocas en la República en lo que hace a editar legislación y códigos nacionales, me ha honrado a través de la Universidad Abierta Interamericana con el encargo de efectuar un breve comentario introductorio al Libro III, “Derechos personales”, del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994 (B.O. 08/10/2014), al que se han hecho mínimas erratas (B.O. 10/10/2014).

  • Metodología y redacción.

El nuevo ordenamiento mantiene en lo general la metodología y distribución de temas que había desarrollado el Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998, y trata y divide las cuestiones que regula este Libro III, “Derechos personales”, de forma semejante a su precedesor. No se advierte entonces una metodología novedosa, sino una reiteración de la ensayada anteriormente.

  • Contenido del Libro III.

Los 2.671 artículos que componen el nuevo Código se encuentran distribuidos en un Título Preliminar y seis Libros. El Libro III que brevemente comento se titula “Derechos personales”, abarca los arts. 724 a 1881, inclusive, y se divide en cinco títulos cuyo rótulo y contenido son los siguientes:

  • Título 1, Obligaciones en general” (arts. 724-956): en este título se disciplina el régimen general de las obligaciones. Se define la obligación, se indican sus elementos, efectos, las acciones de los acreedores respecto del patrimonio del deudor, se clasifican las obligaciones, se regula todo lo atinente al pago y a otros modos extintivos de las obligaciones.
  • Título 2, Contratos en general” (arts. 957-1091): comprende la teoría general del contrato paritario o discrecional, que se diferencia del contrato de consumo, regulado en el siguiente título. Se define el contrato, se señalan los principios generales que rigen en este ámbito –libertad de contratación, buena fe, etc.– y se ofrecen útiles disposiciones sobre prelación normativa e integración del contrato. Además, se clasifican los contratos, se regula todo lo atinente a la formación del consentimiento y se prevén normas sobre contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, tratativas contractuales, contratos preliminares, incapacidad e inhabilidad para contratar, objeto, causa, forma, prueba y efectos de los contratos, interpretación, subcontratos, contratos conexos y lo atinente a la extinción, modificación y adecuación del contrato.
  • Título 3, Contratos de consumo” (arts. 1092-1122): este apartado está destinado a regular lo atinente al denominado contrato de consumo, que se lo perfila como “una fragmentación del tipo general de contratos”, como explican los Fundamentos del Anteproyecto (Título III, punto 1, “Método”). Se define la relación de consumo y el contrato de consumo, se prescriben normas sobre formación del consentimiento, información y publicidad a consumidores, contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y por medios electrónicos o similares, y se prevén normas sobre cláusulas abusivas. Este conjunto de disposiciones debe integrarse con las normas nacionales que permanecen vigentes en materia de defensa del consumidor, que deben aplicarse simultáneamente (doct. art. 1094, CCC) con las disposiciones del nuevo Código: art. 42, Constitución Nacional, ley 24.240 de Defensa del Consumidor (ley F-1884 según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939) y su decreto reglamentario nº 1798/1994, resoluciones nacionales aplicables en la materia, como las nos. 53/2003 y 9/2004, entre otras normas aplicables.
  • Título 4, Contratos en particular” (arts. 1123-1707): abarca tradicionales figuras contractuales que el Código Civil y el Código de Comercio ya disciplinaban, como la compraventa, permuta, locación, transporte, mandato, etc., pero se agregan numerosos contratos que hasta la fecha eran calificados como innominados o atípicos, como el suministro, ciertos contratos bancarios, el factoraje (el conocido factoring), la agencia, concesión, franquicia, cesión de la posición contractual y el arbitraje.

A su vez, este título incluye varias figuras contractuales que se regulaban en leyes complementarias a los Códigos sustituidos, como ser:

  • El leasing, que se trataba en la ley 25.248 de Leasing (ley DJA F-2385), derogada casi en su totalidad (art. 3, inc. f], ley 26.994 que aprueba el nuevo Código);
  • El corretaje, previsto simultáneamente en el decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, cuyos arts. 36, 37 y 38 quedan derogados (art. 3, inc. c], ley 26.994);
  • Los contratos asociativos, como el negocio en participación, la agrupación de colaboración, la unión transitoria y el consorcio de cooperación, dado que se deroga la ley 26.005 y se suprimen los arts. 361 a 384, ley 19.550 de Sociedades Comerciales –Ley General de Sociedades según el art. 2, Anexo 2, de la ley 26.994–, y esas figuras se incorporan con cambios al texto del Código;
  • El fideicomiso, ya que se eliminan los arts. 1 a 26, ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley DJA E-1979), como lo dispone el art. 3, inc. e), ley 26.994.
  • Título 5, Otras fuentes de las obligaciones” (arts. 1708-1881): finalmente, en el último título que compone este Libro III, y a pesar de la denominación opinable que se ha empleado, se disciplina, por una parte, el régimen unificado de responsabilidad civil que provee el nuevo ordenamiento y, por otra, algunas reconocidas fuentes de las obligaciones, como la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de voluntad y los títulos valores.
  • Principales cambios en materia de obligaciones.

Las modificaciones más relevantes que el Código nuevo ha introducido en materia de obligaciones pueden sintetizarse en las siguientes:

  1. Unificación de materias civiles y comerciales: al fusionarse lo sustancial del Derecho Privado nacional y eliminarse del nuevo ordenamiento la categoría jurídica de comerciante, la calificación de acto de comercio, etc., es decir, el Estatuto del Comerciante, sin reemplazarlo por una teoría general del empresario o de los actos de empresa, se unifica la regulación de las obligaciones y contratos en una única categoría, sin el aditamento adicional de civil o comercial que hasta hoy podían tener. Por lo tanto, los actos, contratos, sociedades, etc., no se calificarán en lo sucesivo como civiles o mercantiles, con las diferencias que de ello se derivaba.
  1. Teoría general de la obligación: esta materia se disciplina de manera más ordenada y sistemática que en el Código Civil extinto. Se define a la obligación (art. 723), a diferencia del Código de Vélez que no traía ningún concepto al respecto, se indican los requisitos del objeto y se señalan los efectos de las obligaciones con relación al acreedor y al deudor; esto último, idéntico al ordenamiento civil anterior.
  1. Acción directa: se incorpora novedosamente y de forma genérica la acción directa en los arts. 736 a 738, al tratar los poderes de agresión del acreedor. Se fijan sus requisitos de procedencia y sus alcances. Si bien el Código Civil estatuía la acción directa, lo hacía para determinados y escasos supuestos: para la locación de cosas (arts. 1591 y concs., CCiv.), la locación de obra (art. 1645, CCiv.) y el mandato (arts. 1924 y concs., CCiv.). El nuevo régimen la instaura como una figura general, aplicable en tanto se verifiquen sus condiciones de procedencia.
  1. Bienes del deudor no ejecutables: el art. 744 alista una serie de bienes que quedan excluidos de la garantía común de los acreedores, disposición también novedosa para un código de fondo y que amplía la enumeración de bienes inembargables que prevé el art. 219, CPCCN.
  1. Clasificación de las obligaciones: a semejanza del Código Civil anterior, el nuevo cuerpo de leyes ofrece una voluminosa regulación relativa a la clasificación de las obligaciones, en los arts. 746 a 857. Las modificaciones más relevantes en este ámbito son las siguientes:
  • Se suprime la clasificación de las obligaciones en civiles y naturales que traía el Código de Vélez en los arts. 515 a 518, CCiv., aunque permanecen algunos de sus efectos, como la irrepetibilidad de lo entregado en cumplimiento de deberes morales (art. 728), o de lo pagado en virtud de deudas de juegos de azar no prohibidos (art. 1611) o de obligaciones prescriptas (art. 2538);
  • Se reubica el tratamiento de la condición, del plazo y del cargo: no se disciplinan como categorías de obligaciones como lo hacía el Código de Vélez (arts. 527 y ss., CCiv.), sino como modalidades de los actos jurídicos (arts. 343 y ss.), mejorando entonces su ubicación metodológica;
  • Se simplifican las obligaciones de dar en tres subcategorías: dar cosa cierta, género o dinero, simplificándose la cuádruple subclasificación establecida en Vélez (dar cosas ciertas, inciertas no fungibles o género, inciertas fungibles o cantidades de cosas y sumas de dinero);
  • El régimen jurídico de las obligaciones dinerarias varía según que el objeto comprometido fuera moneda nacional o con curso legal, o moneda extranjera o sin curso legal. Este último supuesto está regido en el art. 765 que la califica como obligación de dar cantidades de cosas –rectius: de género, en la terminología del nuevo texto–, y que le permite al deudor de moneda extranjera cancelarla dando el equivalente en moneda de curso legal. Se establece así una gran diferencia respecto del régimen unitario que los arts. 617 y 619, CCiv., imponían para ambas clases de obligaciones y se exceptúa de tal forma el clásico principio de identidad del pago que el Código de Vélez recogía en el art. 740, CCiv., y que el nuevo texto reproduce en el art. 868;
  • Las obligaciones de valor reciben reconocimiento en el art. 772;
  • En las obligaciones de hacer se precisa el contenido posible de la prestación de un servicio, admitiéndose la clasificación de obligaciones de medios y de resultado (art. 774);
  • Finalmente, se regulan las obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852) y disyuntivas (arts. 853 a 855), que carecían de reconocimiento expreso en el Código de Vélez.
  1. Rendición de cuentas: esta materia se preveía en los clásicos arts. 68 a 74 del Código de Comercio, como obligación propia de todo comerciante que actuaba por cuenta ajena. La eliminación por el nuevo Código de la categoría jurídica de comerciante y de su estatuto legal conllevó a reconocer la obligación de rendir cuentas para todo aquel que actúe en interés ajeno (art. 860, inc. a]), entre otros supuestos legales.
  1. Pago: el nuevo texto disciplina todo lo relativo al pago en un capítulo único, a partir del art. 865 y ss. Se mantienen los tradicionales requisitos de identidad e integridad del pago (arts. 868 y 869, respectivamente), y se fijan las reglas sobre tiempo del pago (art. 871) y lugar de pago (arts. 873 y 874), previéndose para esta última circunstancia que el lugar de pago, si no estuviera pactado, es el domicilio del deudor al tiempo de nacimiento de la obligación, modificando el Código de Vélez que estatuía para ese supuesto el lugar del domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la obligación (art. 747, CCiv.).
  1. Recibos de pago: los arts. 896 a 899 prevén algunas reglas relativas a los recibos de pago, que amplían y sistematizan las normas dispersas que el Código Civil (arts. 624, 746, 777 y concs., CCiv.) y el Código de Comercio (art. 567) traían en la materia.
  1. Consignación extrajudicial de sumas de dinero: los arts. 910 a 913 incorporan esta novedosa figura en la sección destinada a regular el pago por consignación, como una opción a favor del deudor de una suma de dinero, que fuera tomada del Proyecto de 1993 elaborado por la Comisión designada por decreto nº 468/1992 (arts. 793 y ss.). En tanto se verifiquen los requisitos para que proceda el pago por consignación fijados en el art. 904, el deudor podrá escoger entre consignar de forma judicial o extrajudicial, en este último caso únicamente ante notario público y cumpliendo el procedimiento establecido en los arts. 910 y ss.
  1. Modos de extinción de las obligaciones: se regulan la compensación, confusión, novación, dación en pago, renuncia y remisión, y la imposibilidad de cumplimiento, ubicando la transacción en la parte relativa a los contratos en particular (arts. 1641 a 1648), variando en esto último la metodología seguida por el Código Civil.
  • Modificaciones a la parte general de contratos.

Las variaciones más relevantes que el Código nuevo introduce en este ámbito son las siguientes:

  1. División del tipo general de contrato: el nuevo ordenamiento disciplina el contrato bajo dos moldes genéricos diferentes, ya que uno responde a la tradicional teoría del contrato (arts. 957 a 1091) y el otro al contrato de consumo (arts. 1092 a 1122), en tanto éste constituye una “fragmentación del tipo general de contrato”, como lo indiqué anteriormente. El contrato celebrado por adhesión (arts. 984 y ss.) también presenta importantes particularidades.
  1. Ratificación de principios generales: los clásicos pilares en materia contractual, como son la autonomía de la voluntad, la buena fe y el efecto relativo de los contratos se reconocen en el nuevo ordenamiento en los arts. 958, 961 y 1021, respectivamente, con contenidos similares a los que prefijaba el Código Civil.
  1. Facultad del juez de modificar el contrato: se consagra expresamente en el art. 960 la prerrogativa de los jueces de modificar de oficio los contratos cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público, con lo cual se autoriza legalmente un supuesto cuyo exacto alcance será precisado por la jurisprudencia que se dicte consecuentemente.
  1. Pautas sobre prelación normativa: a diferencia del Código Civil que carecía de una previsión similar, este Código ofrece en el art. 963 reglas fundamentales para el intérprete, que serán de utilidad cuando una cuestión se encuentre regulada simultáneamente por disposiciones del Código y de una ley especial, y resulte necesario determinar el orden de aplicación de las normas. El nuevo ordenamiento también prevé pautas relativas al orden de prelación normativa al regular las personas jurídicas (art. 150) y en materia de responsabilidad civil (art. 1709). Estas directivas pueden ser útiles, por ejemplo, en materia de compraventa (ley 14.005 de Venta de Inmuebles Fraccionados en Lotes y Pagaderos a Plazos, ley DJA E-0372), en temas de defensa del consumidor (reglas del Código y ley 24.240 de Defensa del Consumidor, ley DJA F-1884), aplicando también lo previsto en el art. 1094, o corretaje (decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros y disposiciones de este Código), entre otras hipótesis reguladas simultáneamente por la ley especial y la ley común.
  1. Reglas sobre integración del contrato: se ofrecen reglas sobre integración del contrato en el art. 964, que el Código Civil extinto no traía.
  1. Clasificación de los contratos: se consagra expresamente la clasificación de contratos formales solemnes absolutos y relativos (art. 969) que la doctrina pregonaba. Se definen los contratos conmutativos y aleatorios dentro de esta parte general (art. 968), a diferencia del Código de Vélez que sólo conceptuaba los contratos aleatorios en el art. 2051, CCiv., y lo hacía al disciplinar el contrato oneroso de renta vitalicia. Por último, se elimina la tradicional y romana clasificación de contratos reales, pese a la huella dejada en el art. 1554 respecto de las donaciones manuales. Por lo tanto, todos los contratos se reputan consensuales, incluso clásicos contratos reales como el muto, comodato, depósito, etcétera.
  1. Formación del consentimiento: en esta decisiva temática se presenten algunos cambios de relevancia. Por una parte, se consagra como pauta general la teoría de la recepción para la formación del consentimiento en los contratos entre ausentes (arts. 975, 976, 980, inc. b], 981 y 983), como similarmente se dispone en la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (ley DJA N-1356). Por otra, el art. 982 recoge la teoría de la punktation, de raigambre germánica, que valida la celebración del contrato cuando las partes se ponen de acuerdo sólo en los elementos esenciales del negocio gestado, aunque haya discordancia en los aspectos accesorios o secundarios. Se exceptúa, de esta forma, la histórica regla en la materia que exige un pleno y completo acuerdo sobre todos los elementos del contrato, esenciales y secundarios, para que el acuerdo se repute perfeccionado (doct. art. 1152, CCiv., que también reitera el art. 978 del nuevo texto).
  1. Vicios en la formación del contrato: esta cuestión se regula directamente en el Libro I, “Parte general”, al tratar los vicios de la voluntad (error, dolo y violencia, arts. 265 y ss.) y los vicios de los actos jurídicos (lesión, simulación y fraude, arts. 332 y ss.).
  1. Contratos celebrados por adhesión: los arts. 984 a 989 receptan las pautas generales de una materia profusamente tratada por la doctrina y la jurisprudencia, no regulada en los Códigos extintos y únicamente referida en los arts. 38 y 39, ley 24.240 de Defensa del Consumidor (ley DJA F-1884), aplicable en el ámbito específico de los contratos de consumo.
  1. Período precontractual: bajo la designación de “tratativas contractuales”, se fijan en los arts. 990 a 993 las pautas generales que rigen el clásicamente denominado período precontractual, estableciendo el principio general de libertad de negociación en la materia, los deberes de conducta de los tratantes durante ese período y precisando la responsabilidad consecuente en caso de incumplimiento de esas pautas. El Código Civil anterior no ofrecía normas semejantes y sólo protegía la etapa precontractual con la regla de conducta de la “buena fe”, incorporada en el art. 1198, primer párrafo, CCiv., con la Reforma producida por la ley 17.711 de 1968.
  1. Contratos preliminares: los precontratos se regulan en los arts. 994 a 996, en disposiciones novedosas que carecen de correlato en los textos sustituidos. El inexplicable plazo máximo de vigencia de un año de las promesas reguladas en este ámbito (art. 994, segundo párrafo), provocará encontrados conflictos negociales si, como parece, se aplicara al tradicional y masivo boleto de compraventa inmobiliaria, que el Código nuevo regula en los arts. 1170 y 1171, mas sin adoptar posición alguna respecto de la debatida y controvertida naturaleza jurídica de esa figura –aunque parecería inicialmente que, a tener de lo previsto en los arts. 285, 470, anteúltimo párrafo, 969, in medium, 1018, el nuevo texto lo reputa como contrato preliminar–. Además, las usuales y extendidas opciones de compras en negocios frecuentes como las compraventas de acciones, por ejemplo, también padecerían la traba del plazo referido en el art. 994, si no se logra interpretar el referido precepto de alguna manera que autorice exceptuarlo.
  1. Incapacidad para contratar: el régimen de “capacidad para contratar” que estatuía el viejo Código Civil en los arts. 1160 a 1166 no se reproduce en el nuevo texto, ya que toda la temática sobre la capacidad de la persona humana se encuentra regulada unitariamente en los arts. 22 y ss., correspondientes al Libro I, “Parte general”, que establecen el nuevo paradigma en materia de capacidad de ejercicio de las personas humanas, siguiendo las huellas trazadas por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la ley 23.849 (ley DJA H-1685) y con jerarquía constitucional según el art. 77, inc. 22, CN, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley DJA H-2863), la ley 26.657 de Salud Mental (ley DJA ASA-3223) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por ley 26.378 (ley DJA O-3052), elevada a tratado con jerarquía constitucional por la ley 27.044.
  1. Pactos sobre herencia futura: la tajante prohibición de pactar sobre herencias aún no deferidas que el Código de Vélez establecía en los arts. 1175 y 3314, CCiv., admite en el nuevo texto una clara excepción, ya que el art. 1010 permite la celebración de determinados pactos sobre herencia futura, en tanto cumplan ciertas finalidades y respeten algunos límites. Se reconoce de esta forma lo que prevén ciertas legislaciones foráneas.
  1. Formalidad de escritura pública: el clásico y extenso art. 1184, CCiv., que prefijaba qué actos y contratos debían ser otorgados por escritura pública, se refleja ahora en el reducido art. 1017, CCiv., que debe complementarse con otras disposiciones del Código que exigen que ciertos contratos deban ser otorgados por escritura pública, como por ejemplo algunas donaciones (art. 1552), el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1601), ciertas cesiones de derechos (art. 1618), la constitución de hipoteca (art. 2208), entre otros supuestos. Los cambios más destacados son: a) no resulta obligatorio que los poderes judiciales, generales o especiales, y para administrar bienes, sean otorgados por escritura pública, aplicándose a los poderes la regla del art. 363, que resulta exceptuada en el art. 1406 en materia de cuenta corriente bancaria; y b) no se reitera la excepción a la escritura pública que consagraba el art. 1184, inc. 11, CCiv., esto es la referida a los pagos parciales de capital, intereses, canon o alquileres. Tal vez se haya omitido esa excepción por considerársela incluida en el art. 896, referido a los recibos de pago, aunque ello habría que congeniarlo con lo dispuesto por el art. 1017, inc. c), del nuevo texto.
  1. Contrato para persona a designar: el art. 1029 regula esta figura que carece de reflejo exacto en el Código de Vélez, salvo tal vez en la institución del mandato oculto del art. 1929, CCiv. Se trata de una modalidad muy utilizada en los negocios, y muy especialmente en las operaciones inmobiliarias, que frecuentemente asume el rótulo de “compra en comisión”. Se regula esta figura para aplicarla a cualquier contrato, en la medida que se cumplan los requisitos fijados en el precepto legal, y se fija un régimen supletorio para el caso de que las partes no hayan regulado en concreto el mecanismo de funcionamiento de esta modalidad.
  1. Obligación de saneamiento: las tradicionales garantía de evicción y vicios redhibitorios que Vélez había tratado desubicadamente en los arts. 2089 y ss., CCiv., al regular los contratos en particular, cuando en verdad debió disciplinarse en la parte general de los contratos en tanto se trata de un tema correspondiente a esa área, se prevén en el nuevo Código bajo el común denominador de “obligación de saneamiento”, a partir de los arts. 1033 y ss., ubicados en la parte general de contratos. El nuevo régimen ofrece algunas variaciones importantes respecto del sistema sustituido como, por ejemplo, las hipótesis en que las cláusulas de supresión y disminución de responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas (art. 1038), la extinción de la responsabilidad por evicción (art. 1050), el ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos (art. 1054) y los plazos de caducidad de la garantía por defectos ocultos (art. 1055), entre otras modificaciones.
  1. Tutela preventiva: esta novedosa figura se regula en el art. 1032 y carece de correlato exacto en en los Códigos extintos, ya que es más amplia que la clásica “excepción de incumplimiento contractual” que preveían los arts. 510 y 1201, CCiv., desde que permite a un contratante suspender el cumplimiento de su obligación si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque su contraparte ha padecido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia.
  1. Señal: la seña o arras tenía una regulación doble en los ordenamientos sustituidos, ya que el Código Civil la calificaba como penitencial (arts. 1189 y 1202, CCiv.), mientras que el Código de Comercio la reputaba confirmatoria y como principio de ejecución del contrato (art. 475, CCom.). La unificación producida por el nuevo régimen impacta también en el tratamiento de la seña: se fija el carácter confirmatorio de la señal (art. 1059), aunque puede pactarse lo contrario y asignarle carácter penitencial. El art. 1060 establece que, como seña, puede entregarse dinero o cosas muebles, pese a la opinión de relevante doctrina nacional que admitía también la dación de inmuebles con carácter de seña.
  1. Subcontrato: el Código de Vélez no preveía el tratamiento genérico de esta figura, que aparece regulada en los arts. 1069 a 1072 del nuevo Código. Se define el subcontrato, se establece como pauta general su admisibilidad en los contratos con prestaciones pendientes y se regulan los efectos de esta figura, particularmente las aplicación de las normas sobre acciones directas tratadas en la parte general de obligaciones, a que hice mención anterioremente.
  1. Contratos conexos: tampoco esta figura se encontraba prevista en el Código Civil, como no podía ser de otra forma dado que constituye una derivación de los negocios y contratos modernos. La conexidad contractual configura otra excepción al efecto relativo de los contratos que el nuevo Código recrea en el art. 1021, y aparece masivamente en la contratación moderna, como lo atestiguan los casos de medicina prepaga, tarjeta de crédito y paquetes turísticos, entre tantos otros supuestos.
  1. Extinción de los contratos: se produce una formulación metodológica integral de la temática, y se establecen de manera ordenada y clara normas que regulan la rescisión bilateral, unilateral, revocación y resolución, y los efectos que ellas producen. También se disciplina la resolución total o parcial del contrato por incumplimiento de una de las partes y se ofrecen normas de procedencia y funcionamiento de la cláusula resolutoria implícita –el viejo “pacto comisorio implícito” de los arts. 216, CCom., y 1204, CCiv.–
  1. Frustración de la finalidad: se recepta en el nuevo Código una figura de raigambre anglosajona que el Código Civil no había regulado, pero que tal vez Vélez había sospechado en el art. 1604, inc. 4º, CCiv., cuando disciplinó las causas de extinción de la locación de cosas. Constituye otro modo válido para extinguir el contrato celebrado si se reúnen sus requisitos de procedencia y, en principio, no genera indemnización a cargo de la parte que lo extingue.
  • Aspectos centrales de los contratos de consumo.

El Título III de este Libro III se denomina “Contratos de consumo”, abarca los arts. 1092 a 1122 y en él se regulan numerosos aspectos de esta temática.

Inicialmente, se define qué se entiende por relación de consumo y por contrato de consumo (arts. 1092 y 1093, respectivamente) y seguidamente se prevén normas sobre formación del consentimiento, información y publicidad dirigida a consumidores, contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, reglas sobre contratos por medios electrónicos, y un capítulo relativo a cláusulas abusivas en los contratos de consumo, que remite a las disposiciones previstas en los arts. 985 a 988 sobre contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

El régimen de los contratos de consumo debe ser coordinado y armonizado con las normas sobre Derecho del Consumidor que el nuevo ordenamiento mantiene, como ser la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (ley DJA F-1884), que queda vigente con las modificaciones introducidas a los arts. 1, 8, 40 bis y 50, el decreto nº 1798/1998 reglamentario de esa ley, que se mantiene sin cambios salvo la eliminación de su art. 37 (art. 3, inc. d], ley 26.994 que aprueba el nuevo Código) y otras normas nacionales aplicables en la materia, como por ejemplo la resolución nº 53/2003 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, o la resolución nº 9/2004 de la ex Secretaría de Coordinación Técnica.

  • Aspectos más destacados de la regulación de los contratos en particular.

El Título IV, “Contratos en particular”, de este Libro III, comprende los arts. 1123 a 1707 y disciplina en 31 capítulos los diferentes tipos de contratos. Las notas más destacadas de esta área son las siguientes:

  1. Reducción del articulado: se comprime notablemente la extensión del articulado dedicado a cada figura contractual, y se gana en economía de lenguaje. Los contratos de compraventa, locación de cosas donación y mandato son casos paradigmáticos de esa síntesis.
  1. Unificación en la materia: numerosos contratos regulados simultáneamente en el Código Civil y en el Código de Comercio, como por ejemplo el mandato, la compraventa, la fianza, el mutuo o el depósito, se tratan globalmente en el nuevo texto, a tono con la unificación de la materia civil y comercial producida por el nuevo ordenamiento.
  1. Regulación de contratos atípicos: algunas figuras contractuales que hoy carecen de tratamiento legal específico, como el suministro, ciertos contratos bancarios, el factoraje, la agencia, la concesión, la franquicia, la cesión de la posición contractual y el arbitraje, se receptan y regulan concretamente en el nuevo Código, con lo cual quedan convertidos en contratos nominados o típicos (doct. art. 970).
  1. Transacción: la clásica figura de la transacción, que Vélez presentaba como un modo extintivo de las obligaciones en los arts. 832 y ss., CCiv., queda calificada en el nuevo texto como un contrato y disciplinada en los arts. 1641 y ss., tal como una porción relevante de la doctrina sostenía respecto de la naturaleza jurídica de esta figura.
  1. Compraventa: el paradigma de los contratos onerosos se regula de manera global en los arts. 1123 a 1171. Sin embargo, los arts. 1142 a 1162 prevén normas específicas para la venta de cosas muebles, que mucho recuerdan el articulado del Código de Comercio en la temática y las reglas previstas en la Convención de Viena sobre compraventa de mercaderías, aludida párrafos arriba. Se unifica el régimen de la venta de cosa ajena, cuya regulación anterior en los arts. 1329 y ss., CCiv., y 453, CCom., junto con el principio general del art. 1177, CCiv., había traído largos debates doctrinarios. Los pactos que pueden ser agregados al contrato de compraventa (arts. 1163 a 1169) presentan algunas variantes importantes respecto del régimen sustituido: por ejemplo, se admite la cláusula de retroventa o de reventa para la compraventa de cosas muebles (art. 1166), se extiende el plazo de la vigencia de estos acuerdos, a cinco años en el caso de inmuebles (art. 1167), y se eliminan algunos pactos que el anterior régimen reconocía, como el pacto de mejor comprador, entre otros cambios de relevancia. Por último, el boleto de compraventa de inmuebles se trata únicamente en los arts. 1170 y 1171, que regulan aspectos vinculados con su oponibilidad y dejan numerosas cuestiones sin resolver, como la debatida cuestión de su naturaleza jurídica, entre otras omisiones.
  1. Compraventa y permuta: la modificación del régimen de las obligaciones en moneda extranjera que presenta el nuevo Código en el art. 765, segunda parte, al calificarlas como obligaciones de dar “cantidades de cosas”, y no como obligaciones de dinero, resucitará la vieja discusión habida durante la vigencia del texto originario del Código Civil –que también reputaba a esas obligaciones como deudas de cantidades de cosas en el art. 617, CCiv.– respecto de si el negocio por el cual se adquiere una cosa contra la entrega de moneda extranjera es una compraventa o una permuta.
  1. Locación: el Código nuevo reserva la designación “locación” únicamente para el clásico contrato de locación de cosas, ya que las antiguas locación de servicios y locación de obra adoptan los rótulos de contrato de servicios y contrato de obra, respectivamente. Se unifica el tratamiento de este importantísimo contrato, ya que se deroga la ley 23.091 de Locaciones Urbanas, parte de la cual se incorpora con cambios al Código nuevo, y también se elimina la ley 21.342 de Normalización de Locaciones Urbanas (ley DJA U-1075), excepto su art. 6º que sobrevive a esa supresión. Se advierten cuantiosas modificaciones de relevancia que sería extenso señalar, mas destaco las modificaciones en materia de forma del contrato (art. 1188) y de plazos mínimos y máximos de la locación (arts. 1197 y 1198), entre otras cuestiones.
  1. Leasing: el régimen de la ley 25.248 de Leasing (ley DJA F-2385) se deroga casi en su totalidad –sobreviven algunos pocos artículos y párrafos– y se traslada a los arts. 1227 a 1250 del Código nuevo. Se preserva la sustancia de la regulación anterior.
  1. Obra y servicios: como anteriormente señalé, las antiguas locaciones de servicios y de obra adoptan la denominación de contrato de servicios y contrato de obra, respectivamente, y se regulan de manera unificada –como en el Código Civil anterior– en los arts. 1251 y ss. Se admite expresamente que sean contratos gratuitos si así se pactan como tales (art. 1251) y se permite el desistimiento unilateral en ambas figuras (art. 1261). A su vez, entre otros cambios introducidos, se reconoce el sistema de contratación por “coste y costas” (arts. 1262 y 1263) que el Código de Vélez no regulaba expresamente, pero sí lo refería el art. 5º de la ley 13.064 de Obras Públicas (ley DJA, ADM-0305). Además, se trata la recepción provisional de la obra (art. 1272) y se introducen algunas variantes en la responsabilidad por ruina total o parcial de la obra, que se disciplinaba en el art. 1646, CCiv., y que el Código nuevo lo hace en los arts. 1273 y ss.
  1. Mandato: se separa la regulación del mandato (art. 1319 y ss.), como contrato, de la representación (art. 358 y ss.), como instituto general correspondiente a los actos jurídicos, siguiendo la evolución del pensamiento jurídico universal que se reflejaba en los precedentes Proyectos de Reforma del Código Civil. El nuevo Código regula genéricamente el mandato como un contrato no representativo (art. 1319), aunque puede válidamente conferirse representación al mandatario (art. 1320). En ambos casos, se aplican las disposiciones que disciplinan la representación voluntaria (arts. 362 y ss.). El mandato se presume oneroso (arts. 1322), hay variantes respecto del mandato post mortem que Vélez regulaba en los arts. 1980 y ss., CCiv., y, en materia de revocación sin causa del mandato, se introducen reglas novedosas en el art. 1331.
  1. Corretaje: esta temática ha quedado arduamente regulada en el nuevo ordenamiento, ya que no se ha producido la proclamada “unificación” en esta área, sino todo lo contrario. Las normas nacionales que disciplinaban la cuestión eran: a) el decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros (particularmente, los arts. 31 a 38 incorporados por la ley 25.028); y b) el art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley DJA E-1979). A partir del nuevo ordenamiento, se mantendrán esas leyes, salvo los arts. 36, 37 y 38 del referido decreto-ley, que se suprimen. Ese conjunto de reglas se integra con los arts. 1345 a 1355 del nuevo Código y con las normas provinciales y locales aplicables a la temática, con lo cual la dispersión será aún mayor y aumentarán las dificultades de armonización de tantos textos legales y la consecuente problemática de determinar la preeminencia de unas reglas sobre otras.
  1. Contratos bancarios: por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, se regulan los contratos bancarios de manera metódica y sistematizada. A partir del art. 1378, el Código nuevo contiene una sección de disposiciones generales aplicables a los contratos bancarios, normas específicas sobre contratos bancarios con consumidores y usuarios y, luego, el tratamiento de diferentes tipos de contratos bancarios, algunos de ellos ya tipificados en la legislación extinta, como la cuenta corriente bancaria que se trataba en los arts. 791 y ss., CCom., alguno tangencialmente previsto, como el depósito bancario (doct. arts. 2185 y ss., CCiv., y 579, CCom.), otros tratados dentro del genéro a que pertenecían –como el préstamo bancario, que se regulaba como mutuo o préstamo genérico en los arts. 558 y ss., CCom.– y otras figuras nuevas que carecían de regulación, como los contratos de descuento bancario, apertura de crédito, servicio de caja de seguridad y custodia de títulos. Se destaca particularmente que la cuenta corriente bancaria admite la modalidad de no utilizar el servicios de cheques (art. 1397) y que el contrato de caja de seguridad permite cláusulas que limiten la responsabilidad del prestador (art. 1414), autorización legal que validará las estipulaciones frecuentes en ese tipo de contrato, pero que entiendo fomentará aún más el abuso en la contratación.
  1. Contratos asociativos: también se presenta por primera vez en el ordenamiento nacional, un capítulo destinado a reglar integralmente el fenómeno de los contratos asociativos que tengan comunidad de fin, pero que no constituyan sociedad (art. 1442). Se unifica una materia algo dispersa en la legislación nacional, ya que se prevén varias modalidades de contratos asociativos como el negocio en participación, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación, que en la legislación extinta estaban regulados: a) el negocio en participación, en los arts. 361 a 366, ley 19.550 de Sociedades Comerciales, como “sociedad accidental”; b) las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias “de empresas”, se trataban en los arts. 367 a 384, de la referida ley; y c) los consorcios de cooperación se regulaban en la ley 26.005 de Consorcios de Cooperación, que el nuevo ordenamiento deroga (art. 3, inc. a], ley 26.994 que aprueba el nuevo Código). Además de estas modalidades, los interesados podrán celebrar otros contratos asociativos diferentes, en el marco de la libertad de contratación expresamente admitida en la materia (arts. 958 y 1446).
  1. Agencia, concesión y franquicia: estas modernas figuras contractuales de uso frecuente en la comercialización de productos, bienes y servicios en el tráfico mercantil, carecían de tratamiento legal específico. El nuevo texto prevé una regulación que oscila entre la libertad de contratación y un conjunto de reglas imperativas, como por ejemplo normas que exigen que el contrato de agencia se celebre por escrito (1479, in fine), plazos mínimos para la concesión y la franquicia (arts. 1506 y 1516, respectivamente), normas para la rescisión unilateral (arts. 1492, 1493, 1508, 1522, inc. d]), entre otras disposiciones indisponibles.
  1. Donación: el contrato de donación se trata en los arts. 1542 y ss., y presenta la gran novedad de reformar el régimen anterior en lo relativo a la formación del consentimiento, ya que el nuevo texto prescribe que la aceptación debe prestarse en vida del donante y del donatario (arts. 1545, in fine), a diferencia del sistema sustituido que admitía la aceptación aun luego de la muerte del donante (art. 1795, CCiv.). También el nuevo régimen amplía el elenco de donaciones sujetas a la forma de escritura pública bajo pena de nulidad (art. 1552) y se altera grandemente el régimen de reducción de las donaciones inoficiosas (art. 1565 y arts. 2453 y ss.).
  1. Cesión de derechos, de deudas y de la posición contractual: a partir del art. 1614, el nuevo Código regula sucesivamente estas tres figuras, de las cuales solo la cesión de derechos –aunque denominada más restringidamente como “cesión de créditos”– reconocía recepción concreta en el viejo Código Civil, ya que la transimisión de la posición contractual no tenía regulación concreta y la cesión de deudas se preveía esporádicamente en los arts. 814 y ss., CCiv., ubicados al tratar la novación de las obligaciones. Por lo tanto, el nuevo Código resulta más completo por una parte y novedoso por la otra en lo que a regulación de estas figuras se refiere. Toda cesión debe hacerse por escrito, pero ya no más “bajo pena de nulidad” como rezaba el art. 1454, CCiv.; por otra parte, la notificación de la cesión debe revestir la forma establecida en el art. 1620 del nuevo Código, para que tenga efectos frente a terceros, incluso frente al deudor cedido. La liberación de responsabilidad del cedente en la cesión de la posición contractual, establecida en el art. 1637, no parece apropiada ni ajustarse al funcionamiento tradicional de esta figura, mas puede acordarse lo contrario como el propio artículo lo admite.
  1. Arbitraje: el arbitraje se regula como contrato a partir del art. 1649 y ss. Hasta el presente, el ordenamiento nacional sustantivo carecía de un tratamiento semejante de esta forma moderna y no judicial de resolver conflictos y controversias. La materia, en general, era y es tratada por los Códigos de Procedimientos de la Nación y de las provincias y, en verdad, puede discutirse fuertemente la constitucionalidad de esta regulación, dado que podría considerarse que el Congreso Nacional ha invadido poderes que las provincias no han delegado a la Nación y se han reservado para sí (doct. arts. 121, CN).
  1. Fideicomiso: finalmente, en los últimos capítulos que componen el Título IV de este Libro III, se disciplinan sucesivamente el contrato de fideicomiso (arts. 1666 y ss.) y el dominio fiduciario (art. 1701 y ss.), que es precisamente aquel que se adquiere en razón de un fideicomiso. La regulación del fideicomiso en los arts. 1 a 26, ley 24.441, se deroga, y su contenido se incorpora, con cambios, al nuevo cuerpo legal. En líneas generales, se mantiene el perfil de esta figura, aunque se presentan algunas variantes: a) se prevén disposiciones en lo relativo a la forma del contrato (art. 1669); b) se admite expresamente que el fiduciario puede ser beneficiario (arts. 1671 y 1673); c) se amplían las facultades del fideicomisario (arts. 1675, 1678, inc. a], 1679 y concs.); d) se incorporan reglas en caso de sustitución del fiduciario (art. 1679); y e) varía el régimen de responsabilidad del fiduciario (arts. 1685 y 1687), entre otros cambios de relevancia. Además, se regula el fideicomiso de garantía (art. 1680), que carecía de tratamiento expreso en la legislación sustituida, y se amplía la disciplina del fideicomiso testamentario (arts. 1699 y 1670) respecto del sistema reemplazado.
  • Principales modificaciones en materia de responsabilidad civil y otras fuentes de las obligaciones.

El Título V de este Libro III presenta el régimen unificado de responsabilidad civil y las reglas aplicables a otras fuentes de las obligaciones. Los cambios de mayor relevancia en los temas referidos son los siguientes:

  1. Responsabilidad civil:
  • Unificación del sistema: desde hace tiempo se viene bregando para unificar el régimen de responsabilidad civil y eliminar las dos órbitas que Vélez había previsto en la materia, según cuál fuera el origen del daño a reparar. El nuevo Código unifica el sistema de responsabilidad civil en su función resarcitoria, más allá de algunas diferencias que aún se mantienen según cuál sea la causa del daño a resarcir (arts. 1082 y 1728, entre otros).
  • Diversas funciones de la responsabilidad civil: se reconocen la función preventiva (arts. 1710 y ss.) y la función resarcitoria de la responsabilidad civil. Las finalidades de ambas son diversas, las acciones que admiten también y, entre otras diferencias, en la función preventiva no se exige la concurrencia de ningún factor de atribución (art. 1711).
  • Sistematización de la regulación: la función resarcitoria de la responsabilidad civil aparece tratada de forma clara, prolija y metódica a partir de los arts. 1716 y ss. Se disciplinan sucesivamente los cuatro presupuestos clásicos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y daño resarcible.
  • Antijuridicidad: se admite expresamente el estado de necesidad (art. 1718, inc. c]) y el consentimiento del damnificado (art. 1720) como justificantes de la conducta del agente dañador.
  • Culpa: el art. 1724 del nuevo Código define esta noción en términos similares al clásico art. 512, CCiv. La culpa se prevé como factor de atribución residual en caso de ausencia de normativa que imponga uno diverso (doct. art. 1721, in fine).
  • Relación de causalidad: se ratifica el principio de la relación de causalidad adecuada (art. 1726) y se reiteran el hecho del damnificado –la vieja “culpa de la víctima” del art. 1111, CCiv.–, el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y la imposibilidad de cumplimiento como supuestos que interrumpen el nexo causal.
  • Prueba: los arts. 1734 y 1736 introducen reglas en materia de prueba de los factores de atribución y de la relación de causalidad, y se incorpora expresamente la doctrina o teoría de las cargas probatorias dinámicas (art. 1735), que alteran los principios tradicionales en la materia, que ya era reconocida por la doctrina y jurisprudencia modernas. Similar doctrina se advierte en el art. 710 para los procesos de familia.
  • Daño: se prevén expresamente como rubros del daño resarcible la pérdida de chance y la interferencia en el proyecto de vida del damnificado.
  • Legitimación para las consecuencias no patrimoniales: se amplía el elenco de quienes pueden accionar por el resarcimiento de esas consecuencias, en caso de fallecimiento o “gran discapacidad” del damnificado directo, modificando de esta forma el art. 1078, CCiv., que fuera considerado inconstitucional en numerosas decisiones judiciales.
  • Responsabilidad directa y por el hecho de terceros: se mantiene la sustancia de estas situaciones reguladas en el viejo Código Civil, aunque se aclara que la responsabilidad del principal es “concurrente” con la del dependiente (art. 1753), lo que remite a la aplicación de las obligaciones concurrentes que el nuevo Código trae en los arts. 850 a 852, y se aclara que la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores que habitan con ellos es objetiva (art. 1755), concluyendo así la discusión que existía en la materia.
  • Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y actividades: el decisivo art. 1113, CCiv., se reconduce en el art. 1757 del nuevo Código, que elimina la responsabilidad del daño causado “con” las cosas y amplía el elenco de la responsabilidad emergente del “riesgo o vicio” de las cosas, incluyendo el derivado de las actividades riesgosas o peligrosas.
  • Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados públicos: el nuevo texto varía el régimen de responsabilidad estatal fundado en el histórico art. 1112, CCiv., y toda la doctrina jurídica construida a su alrededor, dado que ha sustraído del Código nuevo la responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados públicos (arts. 1764 a 1766), estableciendo que ello debía tratarse en una ley especial (art. 9, disposición Cuarta, ley 26.994 que aprobó el nuevo Código). El régimen de responsabilidad del Estado Nacional y sus funcionarios y empleados se ha fijado en la ley 26.944.
  • Interacción entre las acciones civil y penal: se han eliminado las “cuestiones prejudiciales” que consagraba el art. 1104, CCiv., se agregaron supuestos vinculados con la no suspensión del dictado de la sentencia civil (art. 1775) y se incorporaron hipótesis que permiten revisar la sentencia civil en caso de sentencia penal posterior que influya sobre aquélla (art. 1780).
  • Prescripción: se unifica el plazo genérico de prescripción liberatoria, fijándolo en el término de tres años (art. 2561) para reclamar el resarcimiento por responsabilidad civil, alterando así los plazos ordinarios de dos y diez años que establecía la legislación sustituida (arts. 4037, y arts. 4023, CCiv., y 846, CCom.). Se prevén diferentes plazos para otros supuestos de responsabilidad, como los diez años para reclamar el resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces (art. 2561) o los dos años por daños derivados del contrato de transporte (art. 2562, inc. d]).
  1. Gestión de negocios y empleo útil: el Código de Vélez trataba conjuntamente estas figuras en los arts. 2288 a 2310, CCiv., en la parte destinada a la regulación de los contratos en particular. El nuevo ordenamiento presenta un tratamiento metodológico más apropiado para estas figuras y las desarrolla como otras fuentes de las obligaciones, como tradicionalmente se han considerado, en los arts. 1781 a 1790 (gestión de negocios) y en los arts. 1791 a 1793 (empleo útil). En la gestión de negocios aparecen como cambios de relevancia la obligación de retribuir al gestor en determinados supuestos (art. 1785, inc. d]) y la responsabilidad solidaria prevista como pauta general en el art. 1788 cuando actúan conjuntamente dos gestores o más, o son varios los dueños del negocio, a diferencia del Código Civil extinto (arts. 2293 y 2299, CCiv.)
  1. Enriquecimiento sin causa: esta figura se incluye dentro de las fuentes de las obligaciones, como generalmente se la ha reputado. El nuevo Código presenta una regulación de la materia más prolija y sencilla que la ofrecida por el Código Civil extinguido, e incluye los supuestos de pago indebido, que Vélez trataba en la sección correspondiente al pago, en los arts. 784 y ss., CCiv.
  1. Declaración unilateral de la voluntad: a diferencia del régimen de Vélez que no preveía un tratamiento orgánico de la materia, el nuevo ordenamiento acepta expresa y genéricamente a la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones (arts. 1800 y ss.), abarcando como hipótesis específicas la promesa pública de recompensa (arts. 1803 a 1806), el concurso público (art. 1807 y 1809) y las garantías unilaterales o a primer requerimiento (arts. 1810 a 1814), estas últimas sumamente utilizadas en el ámbito bancario y de comercio exterior.
  1. Títulos valores: finalmente, concluye el Libro III del Código nuevo con un capítulo general dedicado a la regulación de los títulos valores, que contiene disposiciones novedosas en esta temática, muchas de ellas extraídas literalmente del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 y otras vinculadas con las reglas que el Código de Comercio extinto traía en la materia en los arts. 742 y ss. El nuevo ordenamiento, por su parte, no deroga ninguna ley específica en esta temática, con lo cual habrá que armonizar este nuevo cuerpo de disposiciones generales aplicables a todos los títulos valores, con las normas que permanecen vigentes en esta porción del Derecho.

INTRODUCCION AL LIBRO CUARTO – DERECHOS REALES

Por Alejandra Pasquet

Los principios y bases de la ideología de la reforma tienden a transformar y actualizar las normativas que necesariamente afectarán el sistema social, económico, político y cultural existente y ellos, pueden resumirse en los siguientes:

  • Multiculturalidad. Al sistema romanista, español y de la codificación francesa, los redactores integraron el componente cultural latinoamericano. Atendiendo a plasmar un sistema plural donde puedan coexistir personas de distintos credos, costumbres y culturas.
  • Constitucionalización del derecho privado. Instituye una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. Se toman en cuenta los pactos y tratados internacionales de derechos humanos y todos los derechos reconocidos constitucionalmente y como consecuencia tiene un relevante número de normas de orden público. En los fundamentos se menciona “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad”.
  • Código de igualdad. Establece normativas que atienden a la no discriminación y a la igualdad, observando los intereses individuales y colectivos. Persigue la construcción de una sociedad orientada hacia la ética de los vulnerables apuntando a la igualdad real.
  • Seguridad jurídica. Se tuvo en cuenta la regulación de las transacciones comerciales promoviendo el valor seguridad.

Respecto de los Derechos Reales, se destacan los siguientes principios rectores:

  • El poder jurídico sobre el objeto se ejerce en forma autónoma e inmediata.
  • Numerus clausus: en cuanto a la estructura y cantidad. Son sustancialmente de orden público las normas que regulan los elementos y el contenido y en cuanto a su adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción.
  • Se mantiene el ius persequendi ius preferendi.
  • Adquisición tradicional mediante título y modo, e inscripción constitutiva excepcional solo en los casos legalmente previstos (art. 1892) y publicidad registral o a través de la tradición (art. 1893).
  • Con relación al objeto, no se requiere que la cosa se encuentre fuera del comercio ya sea por su inenajenabilidad relativa o cuya enajenación estuviese prohibida por una cláusula de no enajenar.

También, el mismo puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley (derechos sobre derechos)

Metodología. Hay un cambio en la metodología que nos parece apropiado por cuanto establece principios comunes a los temas.. Es así que, en primer lugar, trata las disposiciones generales en cada uno de los institutos, evitando reiteraciones. Además reduce de 950 a 394 las normas regulatorias de los Derechos Reales. El libro IV comienza con  el Título I (Disposiciones generales) y en el Capítulo I regula los Principios comunes.

El artículo 1882 brinda una definición de Derecho Real diciendo que es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuya a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código. La terminología utilizada reduce ostensiblemente la posibilidad de ambigüedades que generaba el concepto elaborado por la doctrina. Ya no queda duda que los derechos reales consisten en un “poder” y es jurídico porque tiene efectos de esa naturaleza. Si bien no indica que es el titular el que ejerce el poder en forma directa sobre su objeto, lo da a entender cuando menciona las atribuciones que tiene este.

En cuanto al objeto, continúa siendo la cosa pero admite las que se encuentran fuera del comercio por su inalienabilidad relativa y las que su enajenación estuviese  prohibida por una cláusula de no enajenar. Se acepta que el objeto puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la hipoteca del derecho de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa ajena.

Importancia de la estructura legal: la ley es quien regulará los elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción. Fulmina con la nulidad  la configuración de un derecho real no previsto en la ley o la modificación de su estructura. El orden público, como ya lo indicamos y el numerus clausus impera en el articulado de los derechos reales.

Convalidación. Continua permitiendo la convalidación para quien constituye o transmite un derecho real que no tiene pero lo adquiere posteriormente y no hace excepción a la hipoteca.

Persecución y preferencia.  Destaca las atribuciones típicas (rei persecutoria) y de preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.

Enumeración: Dominio, Condominio, Propiedad horizontal, Conjuntos inmobiliarios, Tiempo compartido, Cementerio privado, Superficie, Usufructo, Uso, Habitación, Servidumbre, Hipoteca, Anticresis y Prenda

Ejercicio.Los derechos reales son ejercidos por la posesión o por actos posesorios (todos se ejercen por la posesión excepto las servidumbres –por actos posesorios- y la hipoteca.

Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales. Frente a este tema hubo deliberaciones en la Comisión Redactora que declinó ideas propias para redactar un código que satisfaga los intereses de la comunidad. Por ende, se mantiene la Teoría del Título y Modos suficientes y sostiene que la tradición posesoria  es modo suficiente para  transmitir o constituir derechos reales  que se ejercen por la posesión. Hace una salvedad: La inscripción registral  es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables  cuando el tipo de derecho así lo requiera.

 Posesión y tenencia. Establece un Capítulo de disposiciones  generales (artículo 1908) y ss. Enumera, despejando dudas y posibles confusiones, que las “relaciones de poder” (utiliza nuevamente la palabra “poder” en consonancia con la definición de derechos reales) del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia.

Presunciones. Se presume admitiéndose prueba en contrario que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. E incorpora un nuevo término: “servidor de la posesión” es aquel que utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad.

Clasificación. Es legítima toda relación de poder (iuris tantum)  y es ilegítima cuando no importe el ejercicio de un derecho real o personal constituido.

Adquisición, ejercicio, conservación y extinción. El modo de adquisición de la posesión es a través de la tradición (excepto los casos de traditio brevi manu y  constituto posesorio). Para mantener coherencia con el concepto de objeto de los derechos reales, no se considera que su extinción ocurra cuando la cosa sea puesta fuera del comercio.

Acto posesorio. El artículo 1928 enumera una serie de actos y hechos que habrán de exigirse en distintos institutos. Para dar un ejemplo, podemos tener en cuenta la innumerable jurisprudencia, especialmente vinculada a la usucapión, que trata de establecer qué es un acto posesorio y cuando no lo es. Descripción: Cultura, Percepción de frutos, Amojonamiento o impresión de signos materiales, Mejora, Exclusión de terceros. En general: su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.

Frutos y Mejoras. En el artículo 1934 se describen ambos y refiere a la buena o mala fe como condición para la adquisición de los frutos o productos. Descripción: fruto percibido, fruto pendiente, mejora de mero mantenimiento, mejora necesaria, mejora útil, mejora suntuaria.

Derechos Reales consagrados en el Código Civil y Comercial.

  • A diferencia con lo que podía pensarse, no define el dominio sino que directamente pasa a describir el dominio perfecto (Art. 1941) como el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. En el artículo 1946 no define sino que solo señala la clasificación del dominio imperfecto cuando: está sometido a condición, o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales. Un tema que no podemos soslayar es la aparición del llamado “interés social”, De acuerdo con el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
  • Lo define como el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenecen en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Establece la igualdad salvo que la ley o el título dispongan otra proporción. Incorpora el “convenio de uso y goce” entre los condóminos. Respecto de la administración, recoge los argumentos propuestos por la doctrina y la jurisprudencia poniendo fin a la necesidad de la unanimidad  de los condóminos para la toma de decisiones. Una novedad consiste en que las partición puede ser vedada por ser nociva la misma (por ejemplo, cuando el mercado inmobiliario atraviese una situación de retracción). También enumera los tipos de condominio de muros, cercos y fosos.
  • Propiedad horizontal. Confiere autonomía a la PH. El artículo 2037 la define como el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica. Brinda un concepto más amplio de unidad funcional. Consorcio: consagra la personalidad jurídica del consorcio (art. 2044) denominándola “Consorcio” y con domicilio en el inmueble. Consejo de propietarios: incorpora esta figura que ya reconocía su existencia en algunos reglamentos y que fungía como vínculo entre el administrador y los copropietarios, pero que no era órgano consorcial. Asambleas. Se abrevia el sistema de convocatoria y el quorum y mayorías pueden lograrse por adhesión. Expensas: El artículo 2050 señala quienes son los obligados al pago e indica que es el propietario y sin perjuicio de implicar una liberación de éste, los que sean poseedores por cualquier título. Introduce a los Subconsorcios. Prehorizontalidad. El artículo 2070 hace honor al paradigma de la seguridad jurídica de los adquirentes  en obras en construcción.
  • Conjuntos inmobiliarios. Frente a la existencia y falta de marco legal de estos emprendimientos se instituyeron a partir del artículo 2073 y bajo la denominación de conjuntos inmobiliarios los siguientes desarrollos:
    • Clubes de campo
    • Barrios cerrados o privados
    • Parques industriales, empresariales o náuticos
    • O cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga comprendidos
    • Aquellos que contemplan usos mixtos con arreglo a lo dispuesto por las regulaciones administrativas de cada jurisdicción.
  • Tiempo compartido. Art. 2087: Concepto. Habrá tiempo compartido cuando uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines para brindar las prestaciones compatibles con su destino. Relación de consumo. Los múltiples reclamos generados por la adquisición, uso, disponibilidad, entre otras problemáticas, llevaron con mucho acierto a que el CCC en el artículo 2100, establezca que la relación entre el propietario, emprendedor y administrador del TC con quien adquiere o utiliza el derecho de uso se rija por la normas que regulan la relación de consumo para evitar los abusos y una rápida y específica solución al reclamo.
  • Cementerios privados. Art. 2103 en adelante. Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de los restos humanos.
  • Recordamos la ley 25.509 que instituyo el derecho real de superficie forestal con características particulares para ésta en consonancia con el código civil. No obstante quedaban puntos oscuros como por ejemplo la posibilidad de hipotecar. Pero ya quedó zanjado el debate por imperio del artículo 2120 que autoriza al superficiario a constituir derechos reales de garantía y también podrá afectar la construcción al régimen de propiedad horizontal.
  • Usufructo: Se reduce sensiblemente la cantidad de normas que regulaban en el CC a este derecho real. Se elimina el usufructo legal: aquel que tenían los padres sobre los bienes de los hijos que se encontraban bajo su patria potestad (con las excepciones legales). Es el derecho real de usar y gozar un bien ajeno conforme a su destino y sin alterar su sustancia.
  • Uso. Características principales. Se le aplican supletoriamente las normas del usufructo. Solo puede constituirse a persona humana. Se limita a las necesidades del usuario y su familia. No puede constituir el usuario, derecho reales. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Se mantiene en el artículo 2383 ubicado metodológicamente en el libro V (Sucesiones)
  • Art. 2162. Es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede a su titular (dominante) determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. Hay una incorporación: la servidumbre puede ser de “mero recreo”.
  • Hipoteca, anticresis y prenda. El Título XII, Capítulo 1 comienza con la buena técnica de establecer las disposiciones comunes a los derechos reales de garantía:

Hipoteca: Es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.

Muy oportuna la aclaración que parte del artículo 2207: Hipoteca de parte indivisa. Se admite sin hesitar la hipoteca del condómino sobre su parte indivisa que podrá ser ejecutada por el acreedor sin esperar y estar a las resultas de la partición. Mientras subsista la hipoteca la partición extrajudicial del condómino es inoponible al acreedor hipotecario que no presta conformidad expresa como forma de garantizar su crédito.

Anticresis: Es el derecho real de garantía que recae sobre cosas individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a la deuda. Pero hace una ampliación: se aplica a: Muebles (nueva incorporación) con una duración de hasta 5 años. Los efectos de la inscripción (muebles registrables) son de 10 años e Inmuebles con una duración de hasta 10 años. Los efectos de la inscripción son de 20 años

Prenda: Este capítulo está dividido en secciones. En la primera presenta las disposiciones generales.

Artículo 2219. Concepto. 1. Con desplazamiento: Es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Se rige por las disposiciones del CCC. 2. La prenda con registro se rige por las leyes especiales.

 

Acciones posesorias y Acciones reales.

  1. Defensas de la posesión y la tenencia.

Procedimiento: es acertada esta norma procesal dentro del código sustantivo ya que sirve para enfatizar la importancia de la celeridad que requiere la defensa de la posesión y la tenencia. Dice el artículo 2246: que las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento “más abreviado” que establecen las leyes adjetivas locales o el que determina el juez atendiendo las circunstancias del caso.

Identifica dos tipos de acciones:

  • Acción de despojo (desposesión total o desapoderamiento)
  • Acción de mantener (turbación de la posesión o la tenencia)

Defensa extrajudicial. Con carácter más restringido sostiene la defensa extrajudicial en propia defensa (artículo 2240)

  1. Acciones reales

Clasificación de las Acciones reales:

  • Reivindicatoria: abarca todos los derechos reales que se ejercen por la posesión cuando hay desapoderamiento total.
  • Confesoria: procede frente a actos o hechos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho real que se ejercen por a la posesión
  • Negatoria: tiene por objeto defender los derechos reales que se ejercen por la posesión cuando hay una turbación (especialmente por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho que se ejerza por la posesión)
  • Deslinde (se agrega en el nuevo plexo normativo) Procede cuando es necesario establecer los límites que son inciertos y que dividen dos inmuebles

 

 

 

Introducción al LIBRO QUINTO – TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE

Por Marcos M. Córdoba

 

 

En términos generales debe afirmarse que las normas de la materia sucesoria  sancionadas por la Ley 26.994 recogen las reflexiones y prácticas previas producidas con fundamento en el derecho contenido en el Código de Vélez.

En algunos aspectos el nuevo derecho sucesorio enriquece a la estructura legal de nuestro país al incorporar normas de mayor contenido solidario por contener principios que receptan el estándar de exigencia ética y moral correspondiente a la cultura de la sociedad destinada a regir.

Comprenderlas supone, entonces, poder leer las nuevas disposiciones a la luz de las viejas. La labor jurisprudencial de comentario a estas últimas, requirió remisión a instituciones de tiempos remotos de origen extranjero; análisis de la lengua; de las costumbres y en suma, de todos los elementos civilizadores de la sociedad, para contrastar y unificar lo nacional con lo universal. Debió entrecruzar los derechos de los diferentes países con el aporte de anteproyectos y proyectos de reforma, esbozos y recomendaciones de convenciones de especialistas para asegurar que el cambio es el fruto del proceso evolutivo, al tiempo que se actualiza y enriquece la interpretación.

En modo sistemático se puede sostener que los modelos sucesorios son dos: el romano, en el cual prevalece la voluntad del testador, que así dispone de sus bienes y de algunas otras relaciones para un tiempo posterior a su muerte, y el germánico, en el cual en vez de prevalecer el aspecto patrimonial de la sucesión, lo hace el vínculo de sangre, que limita la libertad del testador y prevalece la familia. Ello es estrictamente así advirtiendo que, en nuestro ordenamiento, el privilegio a la familia involucra, no sólo los vínculos emanados de la consanguinidad, sino también del matrimonio y la filiación adoptiva.

Theodor Kipp sostiene que “La institución del Derecho privado de sucesiones asegura la subsistencia de la propiedad privada. Los bienes poseídos por un hombre particular, pasan a otro hombre particular; siguiendo propiedad privada y no pasan a la mano pública. Si la propiedad privada estuviera limitada a la vida de un hombre, no sería apta para cumplir plenamente la función social que le es propia. No podría constituir el fundamento de una sociedad en la que el individuo, dentro de ciertos límites, es libre, frente al poder público, de configurar su vida según sus propios fines (o sea, como una persona privada).  La propiedad no desarrolla toda su eficacia sino cuando es heredada; la  posesión acumulada da a las familias, y en no menor grado a la sociedad, independencia frente al Estado. Por otra parte, está profundamente arraigado en el hombre el afán de dejar a sus hijos lo que haya adquirido durante su vida. El ensayo hecho en la Rusia soviética de suprimir la herencia, tuvo que ser abandonado al poco tiempo.”

Dentro de una organización económica basada en la propiedad individual, las relaciones jurídicas sólo subsisten entre sujetos. La falta de éstos implica negación de aquellas. Conforme con estas dos afirmaciones, que se identifican, la muerte de una persona plantea la cuestión de subsistencia o insubsistencia de las relaciones jurídicas que tenían como sujeto al fallecido. Si ellas subsisten, ha de ser en cabeza de otro sujeto. Si no subsisten, deben regularse las consecuencias de su caducidad.

Considero que la evolución jurídica argentina demostró también la necesidad de volcar en la estructura legislativa los cambios sociales, lo que resulta desde el anteproyecto de Bibiloni; el de la Comisión de 1926 que presentó su informe en 1936; el anteproyecto de Llambías de 1954; la sanción de Diputados de 1993 aprobando la propuesta de la Comisión Federal de Juristas; la propuesta del Poder Ejecutivo del mismo año; el proyecto de la Comisión Honoraria creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 685/95, aparece como consecuencia valorable el anuncio efectuado en los fundamentos del Proyecto del Código Civil y Comercial que nos ocupa, en cuanto indican el mantenimiento de aquellas reglas que conservan vigencia útil; se anticipa la idea de clarificar relaciones jurídicas; se innova respecto de instituciones no previstas en la estructura originaria del código, tal la situación de circunstancias jurídicas derivadas de la adopción, esto sólo a título ejemplificativo. Resumiéndose ello en que las soluciones anunciadas prevén la conservación de instituciones de fuerte arraigo social y la simplificación de aquello que ha ocasionado un sinnúmero de dificultades interpretativas.

Modificaciones de mayor trascendencia

Entre ellas algunas cuestiones han despertado un interés común generalizado, tal el caso de la disminución de porciones legítimas, la flexibilización testamentaria y la armonización de los contenidos normativos

En la nueva estructura jurídica reguladora de la sucesión mortis causa se evidencia tendencia a facilitar su interpretación. Resulta satisfactorio el resultado en cuanto a la determinación del objeto del proceso sucesorio; la supresión de división de pleno derecho de créditos activos y pasivos; la determinación normativa de la cesión de herencia; la ampliación de las facultades para testar de quienes se encuentran impedidos según la redacción de las normas vigentes, pero requieren de una ardua tarea interpretativa los textos que se destinan  a la situación de los herederos durante la vigencia de la comunidad hereditaria y los derechos derivados del llamamiento de los herederos a una parte indivisa, entre las cuestiones de frecuente ocurrencia en las circunstancias sociales.

 

La indignidad

 

Respecto de las causas que contrarían la vocación sucesoria, debe destacarse que el texto del nuevo Código ha omitido la desheredación y atendido en mayor extensión la indignidad mediante el texto del art. 2281 de lo que resulta las conductas que el legislador ha considerado disvaliosas, referidas a toda causa de ofensa directa o indirecta al de cujus, de acuerdo con lo que la doctrina había alertado al respecto.

La reforma ha ampliado los hechos que constituyen causales de indignidad, respecto de lo normado por el Código Civil derogado. Tal modificación responde a la producción doctrinaria nacional expuesta en los principales proyectos y anteproyectos legislativos de reforma del código civil y de aquellos que intentaron la unificación.

La enunciación de las causales amplía los límites de las facultades interpretativas  para la aplicación de las normas mediante el uso de fórmulas amplias y genéricas.

Por otro lado, tal lo dicho, la ampliación de causales pareciera estar justificada también por la supresión de la desheredación con lo cual el causante ha dejado de tener un medio de excluir a quien lo ha agraviado a pesar de ser él quien podría medir con justeza la gravedad de la ofensa.

Legítima

 

El art. 2445 C.C.C. ha reducido la porción legítima de los descendientes de cuatro quintos a dos tercios y la de los ascendientes de dos tercios a un medio, manteniendo en un medio la del cónyuge. La reforma ha tenido en consideración que las legítimas que imperaban en el derecho argentino eran de las más altas en comparación a las que rigen en otros países. Respetó como trascendente en ello la tendencia doctrinaria argentina hacia la flexibilización de la sucesión testamentaria.

Mejora a favor de heredero con discapacidad

 

Mediante el art. 2448 se faculta al causante a disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de UN TERCIO (1/3) de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

La reforma ha desarrollado la función asistencial del derecho sucesorio mediante una institución innovadora que tiende a equiparar las circunstancias de quienes padecen minusvalía respecto de aquellos que gozan en plenitud de sus capacidades físicas y mentales.

Prescripción de la acción de reducción

Vigoroso debate doctrinario ha producido el contenido del art. 2459 C.C.C. denominado Prescripción adquisitiva que establece que la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante DIEZ (10) años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901.

A efectos de proteger su porción forzosa, la ley otorga acción al heredero  para que obtenga su complemento, pudiendo perseguir el objeto de su derecho aun en el dominio de terceros. Tal acción solo podrá ejercerla si desde la entrega de la posesión de la cosa que afectó su porción hasta la muerte del causante no han transcurrido diez años. Caso contrario carece de defensa. Con esta norma se ha desprotegido la legítima por cuanto mientras está corriendo dicho plazo de prescripción adquisitiva, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción para defenderse, la cual recién le nace con la muerte del donante, cuando adquiere la calidad de heredero, en cuya oportunidad frecuentemente ya se habrá cumplido aquel plazo de diez años, con lo cual se consuma la lesión a la legítima. En otras palabras: cuando nace la acción, ya será ineficaz por causa de un plazo de prescripción que corrió cuando aquella aún no había nacido, contrariando así un principio jurídico elemental: el curso de la prescripción nace con la acción. Esto es: aunque el derecho exista, la prescripción no corre si no está abierta y expedita la acción del interesado al cual se le va a oponer aquella prescripción.  Resulta claro, además, que con el arbitrio proyectado se lesiona el derecho de defensa del heredero forzoso perjudicado por la donación del autor de la sucesión.

Además, se desconoce otra elemental noción sucesoria: el cálculo de la legítima recién se puede efectuar después de fallecer el causante, sobre la masa de bienes que dejó en ese momento, menos las deudas, a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en vida. Y es en esta oportunidad, y no en vida del causante, que podrá el heredero forzoso determinar si su porción legítima ha sido o no violada por el acto liberal de su causante; y si comprueba la lesión, entonces recién podrá ejercer la acción protectora, que es la de reducción.

Cesión de herencia

 

Con el contenido de los arts. 2302 a 2309 C.C.C. se regula la cesión de herencia. La cesión de derechos hereditarios es un contrato por el cual un heredero transmite a un tercero o coheredero todo o una parte alícuota del contenido patrimonial de la herencia, sin consideración al contenido particular de los bienes que la integran. La cesión es de una universalidad. La cesión de derechos sobre bienes determinados previa a la partición está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición.

Desde la apertura de la sucesión, los llamados a la universalidad o a una cuota de ella, pueden transferir a cualesquiera por contrato el contenido patrimonial que les corresponde en la herencia.

Ello es eficaz frente al cesionario desde la celebración del contrato en virtud que, al haber participado en el acto, necesariamente está en conocimiento de él.

Los otros sucesores, acreedores del cedente y otros cesionarios han sido convocados al proceso judicial sucesorio y, por lo tanto, desde que se agrega el instrumento de cesión al expediente judicial están en condiciones de anoticiarse.

Distinta es la situación de los deudores de créditos de la herencia a los cuales debe notificárseles la cesión para que les resulte oponible, en razón que ninguna relación los vincula en su carácter de tales ni con la cesión ni con la tramitación del proceso judicial sucesorio.

 

Testamento

 

En materia testamentaria, se eliminó la forma testamentaria cerrada y los testamentos especiales, caídos en desuetudo. La reforma ha receptado la producción de la doctrina autoral argentina que proveyó adecuadamente a la jurisprudencial de criterios a efectos de dar solución adecuada a los casos planteados que carecían de regulación normativa específica.  El nuevo Código, mediante su art. 2470 establece que las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos.

En síntesis, el contenido del Libro Quinto ha logrado compatibilizar los textos de su articulado eliminando así las divergencias interpretativas derivadas de la redacción de la legislación derogada de la materia, que exponía los efectos de la ocurrencia a multiplicidad de fuentes. Resulta, también mérito de la normativa en comentario, la introducción de precauciones legislativas tendientes al ejercicio de la libertad, lo que se justifica en la mayor amplitud de las porciones hereditarias de libre disponibilidad, y una concepción más solidaria del derecho, ya ejemplificada con la invocación de la mejora estricta a favor de discapacitados, ampliando así la función social del derecho sucesorio.

Introducción al LIBRO SEXTO – DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES

Por Eloísa B. Raya de Vera[1]

El nuevo Código innova en muchos aspectos, con respecto al anterior, en su Libro VI titulado “Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales”.

En primer lugar, podríamos referirnos a modificaciones metodológicas. Si bien continúa regulando al instituto de la Prescripción (en el Título I), de los Privilegios (en el Título II) y el Derecho de Retención (en el Título III), incorpora en el Título IV llamado “Disposiciones de Derecho Internacional Privado” los aspectos más relevantes de la Parte General, de la Jurisdicción Internacional y de la Parte Especial de esta rama del derecho.

En este sentido, mejora sustancialmente la técnica legislativa del código anterior, que poseía las disposiciones del Derecho Internacional Privado diseminadas en diversos Títulos y/o Capítulos. Ello dificultaba la correcta interpretación y aplicación de las reglas de esta especialidad conforme a la luz de sus principios particulares[2]. De este modo, podría sostenerse que el Derecho Internacional Privado –una vez vigente el nuevo Código- alcanzará una autonomía legislativa parcial, ya que aún existen disposiciones que hacen a su contenido esencial que se encuentran fuera de la unificación, como las disposiciones en materia de concursos y quiebras.

En segundo lugar, nos referiremos a las modificaciones de fondo más importantes que incluye el Título VI.

En lo que hace al instituto de la “Prescripción” (arts. 2532 y subs.) se establecen normas generales aplicables a los distintos tipos de prescripción, modificándose la regulación anterior que contenía los principios dispersos. También genéricamente se legisla sobre la suspensión, interrupción, dispensa y disposiciones procesales. En lo que hace a la prescripción liberatoria, se modifica su plazo genérico decenal reduciéndose a cinco años y se establecen plazos especiales de diez, tres, dos y un año. En cuanto a la prescripción adquisitiva se establece para los derechos reales principales.

En materia de “Caducidad” (Arts. 2566 y subs.) el Código Civil y Comercial unificado innova en su regulación, incorporando principios generales de éste instituto, como su suspensión o interrupción, su nulidad, su renuncia, actos impeditivos y facultades judiciales con respecto a su declaración. No se mencionan plazos ni particularidades del instituto por ser cuestiones procesales propias de regulación de los Códigos de procedimiento.

En el Título II se legisla sobre los “Privilegios” (Arts. 2573 y subs.). Se inicia con disposiciones generales (su definición, su origen legal, su renuncia, su indivisibilidad y extensión, etc) para luego avanzar sobre la enumeración y caracterización de los Privilegios especiales.

El Título III avanza sobre el “Derecho de Retención” (Arts. 2587 y subs.) del mismo modo que los Títulos anteriores, definiendo el instituto, fijando sus límites, sus efectos, las obligaciones del retenedor y su extinción, recogiendo las principales líneas jurisprudenciales en la materia.

Pero el Código Civil y Comercial de la Nación innova verdaderamente en el Título IV con las “Disposiciones de derecho internacional privado”.

De ese modo, en el Capítulo I del Título IV se delinean los principales institutos de la Parte General del Derecho internacional privado. Nos detendremos brevemente en aquellas normas centrales.

Ciertamente, el Art. 2594  se trata de una norma fundamental que fija las pautas del método para solucionar un caso jusprivatista internacional y establece el orden de prioridad de las fuentes.

En efecto, el art. 2594 dispone que frente a un caso vinculado con varios ordenamientos jurídicos, debe recurrirse en primera medida a las disposiciones contenidas en los tratados, si los hubiere, y en segundo lugar, a las normas indirectas de la fuente interna (en consonancia con el sistema monista con primacía del derecho internacional relativo que sigue nuestra Constitución Nacional).

En cuanto al método de resolución, el art. 2594 hace referencia indirectamente a dos: el sustancialista y el conflictualista. La recurrencia a dos métodos diferentes tiene esencialmente la explicación en que no existe un legislador internacional único que nos proporcione soluciones universales sobre todas las materias que plantean problemas de tráfico jurídico externo[3].

El art. 2595 es otra norma central de la Parte General. Dicho artículo se refiere a la aplicación del derecho extranjero y reemplaza al vetusto art. 13 del clásico Código Civil.

El art. 13 del viejo Código asumía que el derecho extranjero era un hecho y que debía probarse[4]. Se afirmaba que el derecho extranjero se presenta al juez como exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual él imparte justicia[5].

El nuevo Código unificado, se aparta de este criterio, receptando en parte la jurisprudencia mayoritaria[6], lo previsto en los tratados[7] y en la doctrina[8] en cuanto a la interpretación del derecho extranjero utilizando las pautas de la teoría del “uso jurídico[9]”. Es así que dispone que el juez está obligado a interpretar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado extranjero.

El Art. 2596 incorpora expresamente el instituto del Reenvío, mientras que los Arts. 2598, 2599 y 2600 describen las características negativas del antecedente (para el caso del Fraude a la ley), de la consecuencia jurídica de la norma (en el caso del Orden público) y las características positivas de la consecuencia jurídica (para las normas internacionalmente imperativas).

El Capítulo II del Título IV es un tanto paradigmático en un Código de fondo ya que se refiere a la “Jurisdicción Internacional”, una cuestión eminente procesal. Sin embargo, primó la posición de que le corresponde a la Nación legislar en materia de Jurisdicción Internacional ya que reviste naturaleza federal en tanto delimita la potestad jurisdiccional de los jueces argentinos frente a la de los tribunales extranjeros[10]. Es así que a partir del Art. 2601 y subs. se regulan los diferentes criterios atributivos de jurisdicción, el foro de necesidad, la prórroga de jurisdicción, sus tipos y se fijan los lineamientos de la cooperación jurisdiccional y de la asistencia procesal internacional.

Finalmente, en el Capítulo III se aborda la Parte Especial del Derecho Internacional Privado, otorgándole una especial preeminencia al Derecho Internacional de Familia. Es así que se regulan expresamente el Matrimonio y Unión convivencial internacional, los Alimentos internacionales, la Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción asistida, la Adopción internacional, la Responsabilidad parental e instituciones de protección y la Restitución internacional de niños.

También se legislan algunos institutos del Derecho Internacional Civil, como la Persona humana, las Sucesiones internacionales, la Forma de los actos jurídicos, los Contratos internacionales, el Contrato especial de consumo, la Responsabilidad civil, los Derechos reales y la prescripción.

Del Derecho Internacional comercial sólo se regulan los Títulos valores. Las disposiciones societarias y en materia de concursos y quiebras se mantienen en las leyes especiales.

En general, la Parte Especial del Derecho Internacional Privado incluida en el Código Civil y Comercial de la Nación recepta los principios establecidos en los diversos Tratados ratificados en la materia, en la jurisprudencia mayoritaria y en la doctrina especializada.

[1] Abogada (Diploma de honor UM). Mg. En Relaciones y Negociaciones Internacionales (FLACSO-UDESA). Mg. En Relaciones Económicas Internacionales (Univ. Barcelona). Posgrado en Promoción y Protección de los Derechos Humanos (Univ. de Zaragoza y Coleg. Univ. Henri Dunant). Prof. Titular de DIPrivado y de la Integración (UM). Directora Instituto de Derecho Internacional (CAMGR)

[2] BIOCCA Stella Maris-CARDENAS Sara-BASZ Victoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992.

[3] FRESNEDO DE AGUIRRE Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo I, Parte General, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004.

[4] BIOCCA Stella Maris, Derecho Internacional Privado, un nuevo enfoque, Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2004.

[5] BATIFFOL Henri, Aspects philosophiques du droit international privé, tomo III, 1956.

[6] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, “Sabaté Sas S.A. c. Covisan S.A. s. Concurso”, JA 2005-IV-134; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, “Soto c. Exxe s. Despido”, 2004, entre otros.

[7] Confirmación Protocolo Adicional, art. 2 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Art. 2 de la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado de Montevideo de 1979; Art. 1 del Convenio sobre aplicación e información del derecho extranjero entre Argentina y Uruguay de 1980.

[8] Ver Teoría normativista o de la extranjería del derecho extranjero en BIOCCA Stella Maris, Derecho Internacional Privado, un nuevo enfoque, Tomo I, Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2004.

[9] GOLDSCHMIDT Werner, Derecho Internacional Privado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.

[10] DREYZIN DE KLOR Adriana y SARACHO CORNET Teresita, Trámites judiciales internacionales, Zavalía, Buenos Aires, 2005.

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10 Comments

  1. Exelente nota, gracias por su comentario y siempre agradecidos al Dr. Marcos Córdoba por su introducción al nuevo Código y Comercial, como así a todos los profesores de la UAI, que han contribuido a darle un enriquecido comentario introductorioa cada uno de sus libros, para esta nueva edición de LAJOUANE.

  2. Buena la exposicion del Dr. Cordoba en lineas generales.. Pero no coincido en la manifestacion en contra de la prescripcion de las donaciones, ya que no tiene para nada en cuenta, que el hecho de mantener “diez años desde la muerte del causante”, tiene efectos nefastos en el mercado inmobiliario: a) saca del mercado una gran cantidad de titulos que podrian haber aumentado la oferta de tierras o inmuebles, y con ello a mayor oferta puede haber una mejor redistribucion de la tierra y/o inmuebles en general, por su adecuacion a precios mas razonables, b) tampoco en el analisis del jurista de ese tema se considera la voluntad suprema del donante, que luego sera causante y es necesario respetar su voluntad. Nadie como el causante sabe quien lo protegio y ayudo en su vida. Esa voluntad debe poder encauzarse por algun medio y yo creo que el elegido es el menos traumatico, mantener .a legitima rigurosa, es ir contra la voluntad postuma del ser humano, lo que no me parece correcto. Esta liberalidad tiende mesuradamente a respetar en algo la voluntad del causante, y ademas a favorecer la adecuacion de precios en el mercado inmobiliario por una mayor oferta. Esa es la tendencia de paises de gran avance social y economico.

  3. Causa gran satisfacción recibir su opinión respecto de una cuestión controvertida en el derecho durante un tiempo extenso. Su postura respecto de la acción de reducción ha sido expresada de modo tal que resulta de gran utilidad para nuestros lectores y en ello tiene el mérito de mostrar motivaciones diferentes a las expuestas por el autor que Ud cita. Es esa diferencia lo que produce enriquecimiento no sólo de la revista que tengo el honor de dirigir, sino también del derecho argentino. Es el propio Dr. Marcos Córdoba quien se ha mostrado proclive a los aportes distintos al exponer que “Así la producción del derecho se enriquece mediante los elementos “de otro” o “desiguales”, se produce aplicación hétero mejoradora, o en términos de los genetistas “el vigor hibrido o ventaja del heterocigoto, es decir la mayor fortaleza proveniente de los aportes de diferentes características: la superación por la combinación de virtudes mediante la exogamia.”
    Atendamos a que “Con el auxilio mutuo y la expansión recíproca se compensa en los pueblos la imperfección de cada uno en particular. El cambio de producciones materiales e intelectuales es la forma por la cual se allanan las desigualdades geográficas naturales e intelectuales del haber de los pueblos. Este comercio o cambio no es solo cuestión de interés, sino un derecho y un deber. El aislamiento es el crimen capital de las naciones, porque la ley suprema de la historia es la comunidad. La lengua, las artes, las costumbres, en suma la civilización de un pueblo, su individualidad o nacionalidad son productos de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de prestaciones de éste.” El derecho no puede ser una excepción, por el contrario, su historia nos demuestra que también él responde a esa ley civilizadora, y consecuentemente la reforma que se introdujo al Derecho sucesorio argentino se efectuó con atención a dichos intercambios.”

  4. Agradezco a la Dra. Florencia Cordoba, su expresion de apertura mental y espiritual, en un tema que es sensible a toda la sociedad, no solo de nuestro pais sino del universo. Respeto en todo lo expresado por el Dr. Marcos Cordoba, jurista de gran dimension, pero me aparto de la rigidez de la legitima por causas. que como Ud. manifestara hago un enfoque mas amplio, y es el camino que llevan las leyes de los paises mas avanzados del planeta, caso EE:UU, con seguridad para la porcion legitima, cero. Mis mejores deseos para Ud.

  5. Hola que diferencia hay entre este libro edicion especial y el otro de color verde manzana anbos del codigo cc

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